【舉例案件】魏某將以自己名義辦理的一張銀行借記卡以150元出售給他人。一天，某公司財務鄭某收到自稱是公司老板趙某發送的QQ信息，要求其將96萬元的合同保證金匯入魏某賬戶，鄭某信之，遂將96萬元匯入魏某賬戶。電信詐騙分子從該賬戶轉走5000元。后來，魏某通過查詢得知，其出賣的卡中有95.5萬元錢款，遂以掛失補辦新卡的方式，將卡內全部錢款取現、轉賬。

　　分歧意見：對于魏某行為如何定性，各刑事律師中間存在三種不同意見：

　　第一種意見認為，魏某的行為構成侵占罪。根據《銀行卡業務管理辦法》和《個人存款賬戶實名制規定》規定，銀行卡的申領人具有銀行卡的全部權利，一旦有資金進入卡內，該資金在法律形式上處于銀行卡申領人的控制之下。故魏某對于其申領的銀行卡內資金具有占有、支配權利，其掛失和補卡等行為均屬于合法行為，其通過掛失、補卡方式支取資金的行為是將代為保管的他人財物占為己有，且拒不歸還。

　　第二種意見認為，魏某的行為構成詐騙罪。魏某雖然是對以自己名義開通的銀行卡辦理掛失和補卡，但其向銀行隱瞞了自己已將銀行卡以150元賣給他人，銀行卡中的95.5萬元系他人存入款項的事實，謊稱是自己的存款，而使銀行信以為真，為魏某辦理了掛失、補卡、取款等相關業務，其在該過程中實施了欺騙行為。

　　第三種意見認為，魏某的行為構成盜竊罪。魏某采用銀行卡掛失、補卡的方式，將他人存入到銀行卡中的95.5萬元全部取出，其行為屬于以非法占有為目的，采取秘密竊取的方式，將他人財物占為己有。

　　評析意見：松江刑事律師同意第三種意見，理由如下：

　　魏某的行為不符合侵占罪的構成要件。魏某對已出售的銀行卡無控制權，卡內資金既非其所有，亦非代為保管或遺忘物。我國對銀行卡的業務管理實行實名制，即銀行卡申領人被視為銀行卡的權利所有人，具有支配、使用卡內資金、申請掛失、停止銀行卡的使用等權利。通常，無論銀行卡實際由誰持有并使用，其權利義務均由申領人承受。魏某將其申領的銀行卡以150元的價格販賣給他人，其將該銀行卡的實際支配控制權利轉讓給了對方。卡內現有的資金及資金往來均不在其保管或控制之下，亦不屬于其所有。該95.5萬元款項非由魏某代為保管，亦非他人遺忘物。

　　魏某的行為不構成詐騙罪。魏某在賣銀行卡之前并無虛構事實、隱瞞真相的行為，其向銀行辦理掛失、補卡、取款等手續并未違反銀行相關規定，且魏某與購買其銀行卡的人之間沒有共同犯罪的犯意聯絡，魏某行為不符合詐騙罪行為特征。

　　魏某的行為構成盜竊罪。魏某不知銀行卡內95.5萬元的資金來源，對卡內錢款并無代保管義務，該筆錢款亦非遺忘物。魏某明知95.5萬元是他人財產，因產生貪念，以掛失后補卡的方式，在他人不知情的情況下，秘密取走該卡內他人的95.5萬元存款，占為己有。非法占有他人財產的主觀故意及秘密轉移占有他人財產的客觀行為兼具，應以盜竊罪定罪處罰。松江刑事犯罪律師