一、演化規(guī)律

　　1.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑事責(zé)任的獨(dú)立性由弱到強(qiáng)。不管是司法解釋還是立法修正均是以網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨(dú)立化評價(jià)為方向，這表明刑法規(guī)范體系承認(rèn)并強(qiáng)化了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨(dú)立性特征。在目前刑法規(guī)范體系中，這些行為的獨(dú)立化表現(xiàn)為由弱漸強(qiáng)的階層性：(1)司法解釋承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為成立片面共犯，在主觀上相對獨(dú)立，但仍然在共同犯罪框架中定罪量刑。(2)司法解釋在特定罪名中承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化，使該種幫助行為的認(rèn)定獨(dú)立于實(shí)行犯，但要按照被幫助的實(shí)行行為的罪名來定罪。(3)刑法修正案在立法上承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化，設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名，在罪名上獨(dú)立于實(shí)行行為的罪名。

　　2.以司法解釋與立法規(guī)定雙軌制裁并行。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為對于傳統(tǒng)刑法理論的挑戰(zhàn)，司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時開始感到不適，所以，最高司法機(jī)關(guān)逐漸在一些司法解釋中對這類行為的定性做出規(guī)定。一直以來，司法解釋在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的刑事責(zé)任時發(fā)揮主導(dǎo)作用，但是在修正案(九)頒布施行之后，局面有所改變，第287條之2將作為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的基礎(chǔ)性罪名，刑事立法的作用得以加強(qiáng)。

　　3.以共犯責(zé)任與正犯責(zé)任組成網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑事責(zé)任體系。(1)共犯責(zé)任是指司法解釋在一些信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中承認(rèn)其幫助行為能夠成立片面共犯，從而回應(yīng)該類幫助行為單向明知、一對多幫助的特性。(2)正犯責(zé)任是指由司法解釋和刑法修正案將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為予以正犯化。松江岳陽刑事律師在司法解釋層面，將特定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為按照被幫助行為的罪名來評價(jià)和制裁，這種幫助行為直接被評價(jià)為被幫助罪名的實(shí)行行為；在刑事立法層面，刑法修正案針對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為設(shè)立了單獨(dú)的罪名和法定刑。通過上述刑事責(zé)任體系的構(gòu)建，依據(jù)所涉及罪名的不同，在網(wǎng)絡(luò)空間中提供技術(shù)幫助者，可能被評價(jià)為共同犯罪中的幫助犯，也可能被評價(jià)為被幫助的罪名的正犯，還可能被評價(jià)為獨(dú)立罪名的正犯。
 

　　二、共犯責(zé)任

　　考察域外的法律實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，對待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的犯罪行為以共犯理論來追究刑事責(zé)任是通行的做法。例如，在美國，BuffNET案被稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的第一案，法院便是根據(jù)共犯理論來做出判決。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被認(rèn)為對第三方犯罪行為提供了方法、手段或者機(jī)會、場合，從而幫助、促進(jìn)了犯罪活動，對此檢察官援引美國法典第18篇的規(guī)定來進(jìn)行指控。在大陸法系的代表國家德國，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助責(zé)任也是依據(jù)共犯理論來評價(jià)和制裁，而且，德國法律根據(jù)功能類型的不同對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作了分類，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在刑事責(zé)任的承擔(dān)上并不相同。以互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者為例，其具有刑事責(zé)任豁免權(quán)，但是有例外情形，按照德國電訊媒體法第8條第1款第2句的規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者與用戶之間，以及服務(wù)提供者之間通謀進(jìn)行犯罪活動的，其不再享有豁免權(quán)，其將作為共同犯罪人被追究刑事責(zé)任。

　　在我國刑法修正案(九)頒行之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共犯責(zé)任已在司法解釋中明確規(guī)定。對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持的行為，司法解釋認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的共同犯罪。例如，兩高2004年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢電子信息的解釋》)、兩高一部2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》)、兩高2011年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。

　　網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯經(jīng)常與實(shí)行犯之間欠缺雙向的意思聯(lián)絡(luò)，這導(dǎo)致共同犯罪認(rèn)定上的困難。為了對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯進(jìn)行有效地處罰，最高司法機(jī)關(guān)對傳統(tǒng)理論所否認(rèn)的片面共犯予以有限地承認(rèn)。2004年《淫穢電子信息的解釋》改變了我國傳統(tǒng)刑法理論和司法實(shí)務(wù)不承認(rèn)片面共犯的狀態(tài)，首次認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為雖欠缺雙向意思聯(lián)絡(luò)但明知對方實(shí)行行為的情形可以成立共同犯罪。該解釋第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。”由此，司法機(jī)關(guān)在制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中認(rèn)可了片面共犯的存在。隨后，兩高2010年《淫穢電子信息的解釋(二)》第7條、兩高一部在2010年《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》第2條、兩高2011年《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條，也認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在某些罪名中能夠以片面共犯被追究刑事責(zé)任。

　　雖然司法解釋做出了這些規(guī)定，但是在追究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為的刑事責(zé)任時仍遭遇到難題和挑戰(zhàn)。松江岳陽刑事律師這些司法解釋上的規(guī)定雖然對這種行為的定性問題做了明確回應(yīng)，但是在對正犯的從屬程度、具體犯罪情節(jié)的認(rèn)定、主犯的認(rèn)定等問題上還有著諸多爭議。

 

　　三、正犯化責(zé)任

　　教義學(xué)上所稱的共犯正犯化，是指刑法將狹義的共犯行為(幫助行為、教唆行為)視為正犯行為(實(shí)行行為)，直接承擔(dān)正犯的刑事責(zé)任。根據(jù)德日刑法理論的一般觀點(diǎn)，共犯的刑事責(zé)任是相對于正犯而言的二次責(zé)任，立法上將幫助行為正犯化，也就意味著作為二次責(zé)任的共犯升格為作為一次責(zé)任的正犯。可以說，這體現(xiàn)了立法者對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的特殊評價(jià)，是為了強(qiáng)化法益保護(hù)而拓寬了刑法的作業(yè)線。

　　1.以被幫助行為的罪名定罪的幫助行為正犯化

　　兩高2010年《淫穢電子信息的解釋(二)》第4條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”；第5條規(guī)定：“網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”；第6條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。按照上述司法解釋的規(guī)定，為傳播淫穢物品行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，不再被追究共犯的刑事責(zé)任，對幫助者直接作為傳播淫穢物品(牟利)罪的實(shí)行犯進(jìn)行定罪處罰，如此，在這兩個罪名中體現(xiàn)了幫助行為的正犯化。

　　2.以獨(dú)立罪名定罪的幫助行為正犯化

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪制裁體系中，理論上所稱的幫助行為正犯化是指把獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性幫助行為提升為實(shí)行行為，直接以正犯來定罪量刑，不再通過共犯理論來對該幫助行為加以評價(jià)，這樣可以避免在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪新問題時共同犯罪理論呈現(xiàn)的局限性。刑法分則針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為設(shè)立的獨(dú)立罪名至少有兩個：一個是刑法修正案(七)設(shè)置的第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，其是針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為首次共犯正犯化的嘗試，對明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的幫助行為以立法上的獨(dú)立罪名加以處罰。二是刑法修正案(九)設(shè)置的第287條之2幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，該罪是近幾年刑事立法上共犯正犯化的一個代表性罪名。該法條正是幫助行為正犯化立法策略的應(yīng)用，它設(shè)立了涵攝性很強(qiáng)的構(gòu)成要件，嚴(yán)密了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事法網(wǎng)，嚴(yán)格了網(wǎng)絡(luò)犯罪人的刑事責(zé)任。

　　我國刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范體系先后增加了上述兩個罪名，從中可以發(fā)現(xiàn)我國刑法制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有以下特點(diǎn)：首先，從行為方式看，由單一到全面，從提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具擴(kuò)展到為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持或者廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。針對前罪，曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為，它是對提供黑客工具行為的專門性立法，幫助行為的表現(xiàn)形式比較簡單，只是對刑法分則中兩個具體罪名的幫助行為做出了規(guī)范評價(jià)。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為對傳統(tǒng)刑法理論帶來的挑戰(zhàn)是全面性的，不僅在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪名上，而且在傳統(tǒng)罪名上都有所體現(xiàn)，如果還指望一罪一立法的模式來應(yīng)對，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所涵攝的行為方式則是多樣化的，包括了各種技術(shù)支持行為，還有廣告推廣、支付結(jié)算等諸種幫助行為，可以說是立法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的整體性回應(yīng)，本罪應(yīng)當(dāng)是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪予以技術(shù)幫助行為的兜底性罪名，將是未來規(guī)制這些幫助行為的基礎(chǔ)性罪名。其次，從行為主體來看，刑法修正案(九)在第285條中增設(shè)了第4款，即提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的行為主體也可以是單位。本罪的行為主體中不僅包括單位，而且列舉的行為方式更是體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這種特殊主體的刑法規(guī)制。

　　將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助行為設(shè)立為單獨(dú)罪名進(jìn)行規(guī)制，是基于以下考慮：

　　(1)現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)單個實(shí)行犯的社會危害性尚達(dá)不到成立犯罪的程度，但為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、通訊傳輸?shù)葞椭男袨閰s具有嚴(yán)重的社會危害性，它指向的范圍廣，幫助的次數(shù)多，應(yīng)當(dāng)被納入犯罪圈。在現(xiàn)實(shí)空間中發(fā)生的傳統(tǒng)犯罪，其幫助行為與實(shí)行行為相比危害性較小，一般是從犯。與傳統(tǒng)的幫助行為相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為在犯罪的實(shí)現(xiàn)過程中起著愈來愈大的甚至是決定性作用。其社會危害性突顯，在有的案件中如果綜合全案事實(shí)，已經(jīng)超出了實(shí)行行為。從服務(wù)對象、社會影響上看，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為不容忽視。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的對象范圍是寬泛的，技術(shù)服務(wù)行為產(chǎn)生的社會影響是深刻的。倘若網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的對象是犯罪主體，則受其幫助的犯罪主體可以成千上萬，如此對法益的侵害會加倍擴(kuò)大。例如，近幾年來P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺生長迅速，這離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等方面的技術(shù)支持。但是，許多P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺違規(guī)經(jīng)營涉嫌犯罪，導(dǎo)致大量民眾的投資無法收回，侵害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、金融監(jiān)管秩序，嚴(yán)重影響到社會穩(wěn)定。為此，為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商受到社會民眾和公安司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。鑒于這類技術(shù)服務(wù)行為具有嚴(yán)重的社會危害性，通過傳統(tǒng)的共犯理論無法對其進(jìn)行有效評價(jià)和懲罰，作為對這種行為危害性突顯的回應(yīng)，共犯(幫助)行為的正犯化是出路之一。

　　(2)回避片面共犯問題上的爭議。我國傳統(tǒng)刑法理論在解讀共同犯罪的成立條件時，要求共同犯罪人之間彼此存在犯意聯(lián)絡(luò)。將片面幫助行為獨(dú)立入罪評價(jià)，可以回避學(xué)界在片面幫助的情形如何定性處理的分歧。作為幫助行為正犯化的罪名，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為人可能僅存在單向的幫助故意。松江岳陽刑事律師倘若置于共同犯罪的框架中分析，將會涉及片面共犯定性爭議，如今單獨(dú)成罪評價(jià)便在該種行為的處置上消解了理論上的紛爭。

　　(3)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，正犯具有隱蔽性，行為方式具有靈活性，公安司法機(jī)關(guān)經(jīng)常難以查獲并收集到有關(guān)犯罪證據(jù)。由于網(wǎng)絡(luò)空間存在跨地域?qū)傩裕W(wǎng)絡(luò)犯罪中的正犯經(jīng)常散布在全國各地，有的在境外，抓獲他們非常困難，在這種正犯不能到案的案件中，追究幫助犯的刑責(zé)便極其被動。在設(shè)立本罪之后，即使正犯不能到案，也可以單獨(dú)追究幫助者的刑責(zé)。

　　(4)樹立行為規(guī)范，發(fā)揮評價(jià)功能。罪刑規(guī)范具有行為評價(jià)、威懾犯罪的機(jī)能，對幫助行為單設(shè)罪名和法定刑，更加體現(xiàn)了法對該行為的否定性評價(jià)，表明了立法者對幫助犯的特別非難和譴責(zé)，從而引導(dǎo)國民規(guī)范本人的行為。刑法第287條之2把為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為設(shè)置特定罪名，為國民樹立了行為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

　　(5)隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，人們的日常生活面臨著各種風(fēng)險(xiǎn)，人們對安全、秩序等利益非常看重，也要求社會生活各個領(lǐng)域做出合理回應(yīng)。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，歷來重視法益保護(hù)的刑事政策和刑法教義學(xué)研究也日益重視風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。作為預(yù)防刑法的代表性立法策略，共犯正犯化開始受到立法者的重視，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正是該立法策略的一個縮影。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪洶涌而來，對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利、公共安全、國家安全、社會公共秩序等法益造成了侵害和威脅，出于防衛(wèi)社會安全的需要立法者以刑法修正的形式設(shè)立了本罪。上海專業(yè)刑事律師