2.在調查階段進行認罪教育，要把握調查謀略和非法取證三個關鍵。

　　偵破與非法取證的界限難于界定，需要更豐富的細節和還原當時的情形進行判斷，總的來說，本文贊同何家弘教授所說的“偵破不是無心之過，審訊不是請人吃飯，說老實話，禁止適度欺騙”，其中偵破與非法取證的界限關鍵在于度。這種程度如何掌握？文章提出三個要點：

　　(1)被調查者不應對認罪認罰的后果有實質性的認識上的錯誤。

　　對被調查者進行認罪認罰教育，應充分告知被調查者涉嫌犯罪的構成要件、法定刑、升格條件等。就像調查員告訴他承認有290萬和承認有340萬是一樣的，但在本案中相差的50萬元就是因為量刑等級的不同，偵查員所用的手段就是調查員對法律的無知，而被調查者可能會急急忙忙地說出一些不實的話，并且會因為不顧一切地承認340萬。在被允許會見律師之后進行法律咨詢，了解其后果，很有可能改口說自己受到引誘、欺騙，并申請排除非法證據，推翻自己的認罪認罰。

　　此外，有些被調查者對所謂的量刑檔次其實是有認識的，他知道賄賂20萬、300萬代表著量刑檔次不同，但是如果被調查者稱自己是350萬到10年以上有期徒刑這一量刑檔，只要認罪認罰，也可以適用3-10年這個量刑檔次，那么就會造成被調查者在認識上的錯誤，即認罪認罰的從寬幅度可以降低，而事實上，《指導意見》中明確規定，“對于犯罪嫌疑人、被告人有自首、坦白等情節，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內，給予較大的從寬幅度。坦白與自首、坦白不作重復評價，即認罪不構成獨立的量刑情節，不能突破原有的量刑幅度。

　　二、調查者允諾的“條件交換”應具有合法性，應是其酌處權范圍內的“條件交換”

　　調查者為了突破案件幾乎都要采用“條件交換”，“條件交換”就相當于調查階段的“辯訴交易”。若調查員說的態度不好，則適用“四態”的第四態；若態度好，則適用前三態，這種承諾違背了實事求是的原則，顯然是調查員無權做出的承諾。這樣的情況下，當事人是否屬于“誠懇懺悔”或“積極配合調查工作”都存在疑問。如果“條件交換”不被認為是“引誘取證”，那么偵查人員提出的條件必須是法律允許的利益，也是基于偵查人員在辦案過程中可以自由裁量的權力。對引誘、欺騙行為，《嚴格排非規定》(征求意見稿)曾作過規定，“以承諾法律不允許的利益為誘餌或誘供法等方式收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，應當予以排除”。最高法對引誘行為的界定可以看出，在非法證據方面，是“承諾不允許利益”。比如，調查員可以運用坦白從寬、寬嚴相濟的刑事政策承諾對被調查者從輕、從寬處理，但不能直接、具體承諾“交代可以回家”“配合可以不處理”“配合可以判緩刑”等等。簡單地說，調查者不能做出具體的寬大承諾。

　　(3)調查者承諾的交換條件應得到履行。

　　鑒于監察機關寬嚴相濟刑事政策實施的特殊性和嚴肅性，更要特別注意承辦人個人意見與集體意見、下級意見與上級意見的統一，避免隨意性承諾最終不能兌現而損害監察機關的權威。盡管監察機關并非司法機關，但其在調查案件時有一定的承諾，但最終卻拒絕履行交換條件內容的“違約”行為，也相當于因此嚴重違反了司法倫理，將極大地損害司法誠信原則，損害了認罪認罰從寬制度的生命力。

　　審查在起訴和審判階段適用認罪認罰從寬制度的風險，并提出預防建議。

　　(1)對于行賄者堅持認罪認罰，而另一方堅持無罪辯護的案件，在事實認定時必須慎重。

　　職務犯罪的一個重要特征是“對合犯”，但是在賄賂犯罪中，一方涉嫌受賄，另一方不一定構成行賄罪，因為有“謀取不正當利益”的要件限制。對職務犯罪案件的查處，歷來以重受賄輕行賄為重點。雖然兩高還發布了《關于在辦理重大賄賂案件的同時嚴肅查處嚴重賄賂犯罪的通知》，但在實踐中仍存在著嚴重賄賂輕于賄賂的傾向和做法，刑法第三百九十條第二款更是規定了“行賄人在被追訴之前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。在偵查工作中，對于重大案件的偵破或者有重大立功表現的，可以減輕或者免予刑事處罰。這類案件中，一方為爭取從輕、減輕或免除處罰而作的不客觀供述，主要集中在行賄一方。賄賂方的供詞要么總體上是不客觀的，如從未與國家工作人員有權收受金錢，但承認接受賄賂，要么在數量和數額上夸大。但在實踐中，為了追求所謂的效果，往往會以行賄者已經通過了起訴、審判的“既判力”來推動受賄方的訴訟，當然，這也是認為行賄者對該事實也構成受賄的理由。行賄者通常不是由同一檢察院或同一法院處理的案件，這類具有“既判力”的案件往往會給事后處理的行賄者審查認定全部或部分事實的無罪辯護造成很大壓力。對職務犯罪案件實行認罪認罰從寬制度后，原有的“坦白從寬”有了更為具體的制度保障，不排除行賄一方為獲取認罪認罰從寬而采用不客觀的供詞，從而導致對另一方的處理被串供。

　　這一問題在職務犯罪案件中最為典型地體現出來。監督制度改革前，絕大多數職務犯罪案件中的證人，如果經辯護人申請出庭，該“辯方證人”絕大多數都會在偵查階段當庭變更口供。被告的發問是步履維艱的，在控訴事實不清的情況下，很難看到檢察官憑借高超的“交叉詰問”技巧而力挽狂瀾，常常是休庭補充偵查。直言原則基本上不起作用，在審判中幾乎不可能發現真相。即使在庭后調查中，絕大多數案件仍由偵查機關繼續偵查，而非檢察官親自取證。在這種情況下，賄賂犯罪中的行賄人的庭審陳述和庭后的補充偵查筆錄極不穩定。一起職務犯罪案件“第一季”“第二季”開庭，行賄人出庭大逆轉，“第一季”出庭表示，偵查階段的供詞不屬實，當庭才屬實，又“第二季”出庭表示，當庭才屬實，典型的是南昌大學周文斌受賄案。行賄人出庭相似案件為何大逆轉值得思考。連公眾都想問：到底是律師太壞教唆證人翻證？或者在法庭上有最后的難言之隱？

　　盡管監察體制改革后還沒有看到類似的典型案例，但并不代表這一現象有了明顯的改觀。對于采取留置措施的被調查人來說，如果行賄者為求取寬大處罰，他們都面臨著兩難選擇，到底是相信調查員所說的“數額無關緊要”才重要，然后違心承認，還是“拒絕認罪”而承擔著不接受無罪辯護的風險，這既是對人性的考驗，又是對司法部門證據采信能力、審判能力、制度與法律的考驗。

　　二、對于行賄者堅持無罪辯護的案件，提出了防止錯案發生的兩點建議。

　　(1)行賄者雙方中任一方的先期判決即使生效，相關事實也不能作為另一方案件中的“免證明事實”，對另一方當事人的犯罪事實仍應予以認定。

　　上海職務犯罪案件專業律師 已經生效的判決確認的事實屬于免證事實，但存在對合關系的情況，且有利害關系的行受賄雙方對合情況的情況。