新刑事訴訟法將偵查訊問同步錄音錄像作為風險防范刑訊的重要信息手段，《高法解釋》等也將播放同步錄音錄像作為研究證明取供過程具有合法性的重要影響途徑，立法及司法上的期待不可謂不高。黃浦刑事律師就來告訴您相關的情況是怎樣的。

　　然而，受到人、財、物等因素的限制，加上認識不到位、辦案壓力大，實踐中學習實施這種情況出現并不積極樂觀，適用率非常低。部分農村基層人民檢察院年度平均適用案件數甚至在個位以下。

　　而且，即便他們對于自己那些有錄音錄像的案件，“訊錄不分”“先供后錄”“不供不錄”“選擇性錄制”的現象也較為嚴重，極大影響了錄音錄像材料在口供合法性調查程序中的證明作用。

　　理解以及我國的非法證據“例外排除規則”及排除難的實踐，既不能拋開作為其法源的域外排除規則，也不能直接忽略學生作為其支撐的社會經濟基礎和邏輯結構體系，任何無視中國文化語境的法律制度變革都必然陷入“雖令不行”的尷尬境地。

　　我國企業非法證據排除規則的構建自己不是在西方學習形式存在主義教育法律和傳統研究中國農村適用道德行為主義的法律間作非此即彼的選擇，而是“在不可侵犯的原則和現實必要性之間不斷探索出了一種通過適當的平衡”。具體問題而言，選擇對于我國非法證據排除規則的改革創新路徑時有三點需要進一步明確。

　　首先，準確評價作為排除規則根據之一的非法性。從比較法的視角看，非法性僅僅是排除規則的根據之一，甚至不是最根本的依據。英國習慣法上的證據規則要求，只要證據與系爭待證事實具有關聯性和重要性，即使該證據通過不適當乃至非法方法取得，也不妨礙其可采性。

　　事實上，直至二十世紀60年代，美國還有不少州在遵循這樣的規則。而且，美國排除規則中的非法性標準從來都不絕對。在Calandra案以后，排除規則還出現了“非憲法化”的傾向，即由強行的“憲法命令”逐漸轉變為慎重適用的“司法規則”。

　　在被稱為“終結排除規則時代”的Herring案中，聯邦法院甚至提出，只有故意或重大過失違反第四修正案獲得的證據才應排除。而對于口供的可采性，美國則發展出了自愿性與合法性相結合，而以自愿性為基礎的“雙重準入檢驗”標準。

　　在英國，非法性對排除規則適用的影響更為有限。根據《1984年警察與刑事證據法》第76條及第78條的規定，對“是或可能是通過壓迫被追訴者方式獲得的口供”，“以及采取某些很可能影響口供可靠性的言語或舉止而獲得的口供”，450法庭必須排除；對于以其他不當方法獲取的口供或其他非法證據，法官則須綜合權衡，視采納該證據對訴訟公正性可能造成的影響而定。

　　相比而言，德國“證據禁止”制度對非法性的定位最為明確。違反證據取得禁止而獲取的證據不一定排除，而未違反證據取得禁止獲取的證據也可能屬于使用禁止的范圍。換言之，非法的證據可能采用，而合法的證據可能排除。

　　特別是在口供方面，與英、美等國一樣，德國排除規則適用中一個最為重要的評判尺度是，取供方法是否侵犯了“被指控人決定和確認自己意志的自由”或者“傷害被指控人的記憶力、理解力”。

　　反觀我國，應當說，對“非法”的分層和區別對待是符合證據法理的，也契合法治國家的一般經驗，但在三個方面仍需進一步完善：刑事訴訟法中作為言詞證據排除基準的非法性不應僅局限于證據收集方法非法這一種情形，還應包括嚴重違反法定程序等情形，比如法定代理人或其他合適成年人未到場時訊問未成年犯罪嫌疑人獲取的口供，就理應排除。對于實物證據非法性的要求不應過高，完全“瑕疵證據”化的處理思路是不合理的。

　　黃浦刑事律師認為，明確將自愿性作為非法口供排除與否的核心尺度，替代較為苛刻的“劇烈痛苦標準”。不合法的口供不一定喪失自愿性，只要取供的非法方法沒有影響到被追訴者供述時的意志自由，一般就可以視為其未達到與“刑訊逼供”相似的程度，原則上無須排除。在審查重復供述以及威脅、引誘、欺騙獲取的口供的證據能力時尤應注意。