上海著名刑事律師  何某某因搶劫罪被重慶市九龍坡區人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣7000元。2012年5月10日，何某某在社區矯正期間向公安機關自首，并如實供述了自己參與的另一起搶劫案:2007年11月8日，何某某等三人(均已判刑)搶劫黃500余元，價值700元的三星M608手機一部，金戒指一枚。

　　2012年5月21日，九龍坡區公安局以何某某2007年11月8日與其他人搶劫的犯罪事實為由，向九龍坡區人民檢察院提交了起訴意見。2012年6月14日，九龍坡區人民檢察院將此案移送沙坪壩區人民檢察院審查起訴。2012年8月31日，何某在社區矯正期滿后被社區矯正釋放。

　　經審理，沙坪壩區人民法院判處被告人何某某搶劫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元。原罪人被判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣7000元。現在撤銷緩刑，數罪并罰。決定判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。

　　一審宣判后，何某某提起上訴。主要原因是:

　　1.2009年判刑的搶劫罪緩刑期已滿，社區矯正已公布，緩刑不應再次撤銷；

　　二、2007年搶劫案被同案犯罪嫌疑人逮捕并供認。當時，他向公安機關自首，但公安機關只提出起訴部分犯罪行為，檢察機關沒有依法實施法律監督，導致法院只對他2009年實施的部分搶劫行為作出判決。因此，本罪不是緩刑期間發現的未遂罪，原緩刑不應當依法撤銷；

　　第三，一審法院沒有認定他自首的情節，他是未成年人，是從犯，也有賠償被害人損失和取得諒解的自由裁量權。一審判決極重，請求二審法院對其適用緩刑。

　　重慶市第一中級人民法院經審理認為，上訴人何某某犯搶劫罪，未經判決，在緩刑考驗期限內被認定，應當依法撤銷緩刑，數罪并罰。何某某已經自首，是共同犯罪的共犯，并取得了被害人的諒解。緩刑對他居住的社區沒有重大不利影響。對于這個搶劫罪的處罰可以依法減輕，仍然可以適用緩刑。撤銷一審判決，判處上訴人何某某搶劫罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金1000元；撤銷原判緩刑，判處有期徒刑三年，并處罰金7000元。決定執行三年有期徒刑，緩刑四年，并處罰金8000元。(試用期的試用期自判決確認之日起計算。前罪的緩刑考驗期已執行三年，應當在新判決的緩刑考驗期內計算。)

　　(根據肖明、歐2013年11月4日在“中國法院網”發表的文章《在考驗期內發現的失蹤犯罪，撤銷緩刑和合并處罰后仍可緩期執行》)

　　評論。

　　本案重點關注當前撤銷緩刑實踐中存在的兩個問題:

　　一、如何判斷認定不作為犯罪的時間在試用期內？

　　二、撤銷緩刑、數罪并罰后能否再次適用緩刑？

　　一、如何判斷認定不作為犯罪的時間在試用期內。

　　《刑法》第七十七條第一款規定，有關部門在緩刑期間發現的何某某的不作為，是撤銷原判，數罪并罰的前提。

　　目前，對不作為犯罪的發現標準缺乏統一明確的規定，相關部門的認識和理解也不一致。理論和實踐上主要有以下觀點:

　　第一，刑事證據的方向。根據這種觀點，當司法機關收集到一定的指向某人涉嫌犯罪的證據時，即當他們能夠鎖定某人為犯罪嫌疑人時，就是犯罪不作為的發現時間。

　　二、立案偵查論。在這種觀點下，偵查機關決定對犯罪嫌疑人立案偵查的時間，視為不作為犯罪的發現時間。

　　第三，調查結論。在這種觀點下，案件偵查終結時間被視為不作為犯罪的發現時間，因為此時對不作為犯罪的判斷已經達到了“事實清楚，證據充分”的證明要求。

　　第四，判決說。這種觀點將不作為的發現時間等同于判決時間，即當法院認定指稱的不作為成立時，即為不作為的發現時間。

　　理論上，一般認為，從有利于犯罪分子的角度出發，對不作為的發現標準不要設置過高的證明要求，也不要將“發現”不作為等同于“判斷”不作為，因為越早發現，通過數罪并罰制度來保護犯罪分子的權益越好。

　　因此，立案偵查理論在實踐中得到普遍認可。但從本案來看，法院對何某某犯罪不作為的發現時間的判決是以偵查結論為依據，將公安機關向檢察院提交起訴意見的時間(提交起訴意見是偵查終結的法律后果之一)作為犯罪不作為的發現時間。何某某的上訴理由提出，第一次自首時已經發現不作為犯罪，反映了指向證據或者立案偵查的觀點(如果當時公安機關已經為他立案)。如果被法院采納，就不應該因為多罪而撤銷中止案件。

　　二、因緩刑的不作為，數罪并罰后是否可以再次適用緩刑。

　　罪犯在緩刑期間因新犯罪被撤銷緩刑后，不能再次申請緩刑，這一點基本沒有爭議。但對于他因漏罪被撤銷緩刑并被數罪并罰后能否再次適用緩刑，存在兩種不同的觀點:

　　第一，主張緩刑不要再適用。主要原因是:

　　1.不作為的發現，說明犯罪分子故意隱瞞犯罪事實，沒有表示悔過，不應當中止；

　　2.刑法中撤銷緩刑的規定，不僅體現了對以往犯罪處罰的否定，也表明緩刑不能再次適用于新決定的刑罰。

　　二是主張符合緩刑條件的可以再次適用緩刑。原因是:

　　1.撤銷緩刑的目的是為了實現數罪并罰的需要，并不意味著再次否定緩刑的適用；

　　2.不作為犯罪發生時和發生后，犯罪分子的行為是復雜的，不能否認緩刑應當重新適用。

　　我們同意第二種觀點。本案中，何某某是未成年人，犯罪時是共犯；不作為犯罪發生后，兩次自首，主動賠償被害人損失，取得被害人諒解，宣告緩刑對其居住的社區無重大不良影響，符合緩刑適用條件。二審法院依法再次適用緩刑。本案二審判決也是司法實踐中第二種觀點的有力證明，充分說明了不作為犯罪發生、發現和發展的復雜性，提醒我們注意區分不同情況，區別對待。

　　此外，本案還有一個值得社區矯正工作者思考的問題:何某某因涉嫌不作為被追究刑事責任，社區矯正期限屆滿，社區矯正機構終止社區矯正是否合法？本案中，何某某于2012年5月10日向公安機關自首后，公安機關是否因不作為犯罪對何某某采取了刑事強制措施，我們從披露的案件中無法得知，如果是，會涉及到何某某的社區矯正是否應當中止的問題。現行法律和相關文件沒有提到社區矯正的中止，但這是實踐中的必然情況。

　　我們認為，在沒有社區矯正中止制度的背景下，無論公安機關是否對何某某采取強制措施，社區矯正機構在法院判決生效前終止對何某某的社區矯正是合法的，這也是“無罪推定”原則的落實。當然，在法院最終裁定何某某不作為成立，原判緩刑后，社區矯正機構也應及時作出決定，撤銷撤銷社區矯正，收回《撤銷社區矯正證明》或宣布無效。這也要求我們盡快建立社區矯正撤銷制度。

　　過往經典回顧。

　　上海著名刑事律師  社區矯正的對象，社區的犯人，社區矯正的人，你選哪個？

　　社區矯正立法述評。

　　司法部負責人從五個方面詳細解釋了社區矯正法草案。

　　有哪些值得關注的社區矯正法草案？

　　楊云輝:社區矯正法的立法應突破三個法律瓶頸。

　　吳宗憲:我國基層社區矯正執法機構存在的問題及改革建議。

　　新時期社區矯正立法的思考。