法院：“打飛機”不屬于刑法認定的賣淫行為

　　上海法院認為，被告人及證人證言等證明涉案場所只提供“打飛機”“洗飛機”“推波飛機”三種手淫服務。根據刑法學理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交、實施類似性交的行為，不包括單純為異性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行為。

　　根據廣東省高級人民法院2007年有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規定的犯罪行為。故該三種手淫服務不屬于《刑法》第六章第八節中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。

 

　　警方：“公安部批復”中明確將手淫列為賣淫嫖娼行為

　　警方人士介紹，2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣淫嫖娼行為。警方對賣淫行為一般處以治安處罰，但對組織者予以刑事處罰。即便在法院系統，對此類案件也有不同判決。閔行華漕刑事律師面對同類案件，法院對手淫究竟屬不屬于賣淫犯罪的認定和判決也并不統一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結果呈現“兩極分化”。

　　支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，法院認定手淫服務屬賣淫，被告人行為構成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發廊手淫服務案，亦認定容留賣淫罪。在江門法院最近認定一宗組織賣淫罪，亦認定手淫服務屬于賣淫行為。判決無罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協助組織賣淫罪未獲認定。判決認為，會所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規定為賣淫行為，按照刑法規定的法無明文規定不為罪的罪刑法定原則，不能認定為賣淫行為。
 

　　賣淫這一“灰色地帶”里又藏有怎樣的司法尷尬與利益紛爭呢？

　　“打飛機”究竟算不算賣淫？刑法對“賣淫”的具體指向不明。現行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規定，但是現行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，也沒有任何一條明文將“打飛機”等色情服務歸入“賣淫”之列。

　　閔行華漕刑事律師即使1991年9月第七屆全國人代會第二十一次會議通過的法律性質的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院1993年9月發出的行政法規性質的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。那么，究竟何為“賣淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價地或有接受代價之約地與不固定的對象發生的性行為”。如果將性行為狹義地認為是性器官的結合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結合。

　　當然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現的動作和活動。因此，在一些法學家的論述中，已經將賣淫定義為：以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說法，“賣淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。

 

　　正方：“打飛機”不構成刑法意義上的犯罪

　　立法機關對“打飛機”是否屬賣淫尚無法律規定或解釋

　　中國政法大學出版的《法學大字典》對賣淫罪的解釋是：女性為獲取報酬而與其它男性進行非法性性交活動行為。對于“賣淫”，《現代漢語詞典》的定義是，賣淫是婦女出賣肉體，男性玩弄女性。現行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規定。但是，現行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫行為作出具體界定。地方性法規同樣也沒有明確地界定“賣淫”

　　何謂賣淫嫖娼，至今未有權威的定義，在執法中也是爭議不斷。一些地方性法規力圖對賣淫嫖娼作出解釋：

　　《貴州省禁止賣淫嫖娼的規定》第2條規定“凡以索取財物為目的與男性發生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發生性行為的是嫖娼行為。”；

　　《大連市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發生性關系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發生性關系，是嫖宿行為。”；

　　《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發生性關系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發生性關系的行為。”；

　　《太原市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“本規定所指賣淫、嫖宿是：婦女以收取財物為目的，與男性發生性關系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發生性關系的行為”。

　　這些地方性法規對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發生性關系。而上述法規也并沒有明確界定“賣淫”。閔行華漕刑事律師按照“罪刑法定”原則，“打飛機”確實不屬于犯罪行為。中國立法法明確規定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說，一個人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規定。

　　廣東法院認為組織婦女進行“打飛機”、“胸推”等服務，不構成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣淫中，法無明文規定不為罪。公安部的“批復”不是法律，也不是行政法規，也算不上部門規章，只是一個“批復”，不能作為認定罪與非罪的法律依據。既然關于手淫是否屬于賣淫沒有法律依據，閔行華漕刑事律師那么根據刑法“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規定，法院作出這樣的判決是正確的。

　　反方：手淫屬于賣淫亦有理論依據

　　傳統意義上的“賣淫”，被認為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業的發展，性交之外的特色服務陸續出現。然而，這些色情服務和傳統的“賣淫”其實實質相同。組織賣淫罪設在刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”下，如果認為傳統的賣淫妨害了社會管理，那么提供手淫服務，也可以說是起到了同樣的效果。

　　同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風化的淫媒行為。賣淫人員把自己的身體提供給他人，進行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內容，還包括了類似性交的其他色情服務，這其中當然也包括“打飛機”、“口交”等，這也應當得到刑法應有的評價。如果認為組織手淫后果也很嚴重，那么將手淫等納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責任，完全符合立法精神。法律不應該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強求必須是性器官的結合，無視其他學科對性行為的認識，是機械地執行法律。上海賣淫嫖娼案律師