目前，普遍的觀點認為，“導致非法經營罪成為口袋罪的直接原因是該罪采取了空白罪狀和彈性條款相結合的高度抽象的罪狀規定模式”。換言之，是非法經營罪堵截條款的規定本身導致構成要件的異化。上海刑事律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　誠然，根據罪刑法定原則的要求，規定犯罪的法律條文必須盡可能地明確，故而從《刑法》第225條第4項的表述“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”來看，因難以直觀地反映出該罪的實際處罰范圍，以致司法人員容易將只要有實質上值得處罰的非法經營行為皆納入該款處理，似有違罪刑法定原則之明確性要求的嫌疑。然而，這僅是流于表面觀察所得出的結論，倘若進一步分析可知，非法經營罪堵截條款之立法規定的模糊不過是其異化的表象而已，該堵截條款的設置是有其正當理由的。

　　1、非法經營罪堵截條款的規定并不違背罪刑法定主義的明確性要求

　　刑法所規定的犯罪與刑罰應盡量求其明確，這是罪刑法定主義明確性的要求。其既包括構成要件的明確，即“刑法對于犯罪行為的法律要件的規定應力求明確，避免使用可以彈性擴張而具有伸縮性或模棱兩可或模糊不清的不明確概念或用詞，作為構成要件要素”。

　　也包括法律效果的明確，即科處刑罰的種類和刑罰要相對確定。多數見解認為，非法經營罪堵截條款的規定超越了一般簡單罪狀與空白罪狀應有的界限，違反了明確性要求，從而形成了一個新的“口袋罪”。

　　然而，這種觀點忽視了堵截條款的性質與設置目的。堵截條款，是刑事立法為克服成文法自身之局限而制定的具有堵塞攔截犯罪人逃脫法網的構成要件，通常的表現形式有“或者其他型”、“持有型”和“最低要求型”。

　　這種“或者其他型”等行為的規定并不是簡單的兜底，而是對前述列舉情形之外的其他同類行為的概括性規定。因此，這里“其他”等的解釋必須受前述敘明罪狀的限制，而不是漫無目的的解釋。例如，以危險方法危害公共安全罪之“其他”危險方法的解釋，就要受制于放火、決水、爆炸與投放危險物質行為的要求，故而理論與實務普遍見解認為，這里的“其他”危險方法應與放火、決水、爆炸與投放危險物質行為具有同質性或相當性。

　　非法經營罪的堵截條款亦是如此，通過《刑法》第225條前3項列舉的行為方式和行為對象，能較為清楚地明晰第4項堵截條款之所屬內涵，從而并不違反罪刑法定主義之明確性要求。這與1979年刑法規定的投機倒把罪有著本質上的區別。

　　2、非法經營罪堵截條款的設置是我國轉型時期的市場背景所致

　　應當說，與以保護個人財產為主的傳統刑法相比，經濟刑法由于關涉“經濟法”與“刑法”之重疊領域，所以，不僅要維持傳統刑法所要求之構成要件的明確性和預見可能性，“基于其經濟法之性質，必須能適應產業之發展及財經秩序的變遷，而應該在規范上保持一定程度之彈性空間”。因此，諸如堵截條款等“具有高度涵蓋性和最大包容量的蓋然性條款”在經濟犯罪的刑事立法中難以避免。

　　倘若對經濟犯罪做出過于精細的規定，反而可能會“令刑事司法在經濟犯罪面前陷入不應有的‘不作為’或‘機能萎縮’，從而不僅不是預防犯罪，反而在一定程度上放縱乃至助長經濟犯罪”。

　　當然，這并不意味著規范的彈性越高就越好，“若規范彈性‘太高’，即‘構成要件明確性’過低，則經濟秩序或市場之潛在的投資者或參與者亦將因顧慮過于普遍之潛在刑罰可能性危及各項個人基本權而裹足不前，同樣無法極大化該整體法益……”因此，彈性空間的確立，應與規范所處時代的市場背景相一致。

　　上海刑事律師注意到，顯然，目前的中國正處于轉型時期，“經濟領域的不斷擴大與經濟活動類型的日新月異，在給中國經濟帶來空前活力的同時，也帶來經濟活動中失范行為的激增，并直接導致市場秩序的不穩定甚至混亂”。但由于成文法自身存在難以避免的局限，不可能將所有需要納入非法經營罪處理的經濟失范行為進行統一而明確的規定。