將非法經營罪堵截條款構成要件的異化，歸結于具有高度抽象性和概括性堵截條款的立法規定，是一種虛假的表象性認識；在適用中司法人員對堵截條款的曲解才是非法經營罪堵截條款異化的實質。是故，對非法經營罪堵截條款異化的限縮應立足于司法而不是立法。上海刑事律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　教義學的分析路徑可以在司法適用中實現對非法經營罪堵截條款異化的限縮。基于《刑法》第225條的規定，教義學視閾下非法經營罪堵截條款司法適用的具體限縮，應從“違反國家規定”、“其他擾亂市場秩序的非法經營行為”和“情節嚴重”三個方面展開。雖說“網絡水軍”具有較大的社會危害性，但并不符合非法經營罪的構成要件，司法解釋將其以非法經營罪論處，有違罪刑法定之嫌。

　　自1997年刑法為消解傳統的“口袋罪”（即投機倒把罪）而設置非法經營罪以來，在最高人民法院和最高人民檢察院頒發的一系列司法解釋和各級人民法院的諸多判決的推動下，非法經營罪的構成要件呈不斷擴張與異化之勢，并演變為新的“口袋罪”，這一點學界已基本形成共識。

　　時至今日，非法經營罪的適用范圍已然擴張到我們生活中的各個領域，如外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫藥、飼料等等。但在諸多適用非法經營罪的司法案例中，援引《刑法》第225條第4項堵截條款的案例占據絕大多數，有學者抽樣發現，其比例高達67、88％至76％。因此，目前理論通說認為，非法經營罪在司法中的這種無限擴張與異化的“罪魁禍首”，就是有違罪刑法定原則的高度抽象性和概括性的堵截條款的立法規定。

　　然而，將非法經營罪“口袋化”之問題的產生歸結于這一堵截條款的立法規定，無疑有掩蓋問題的本質之嫌。誠如有學者所言，“當解釋者對法條難以得出某種解釋結論時，不必攻擊刑法規范的不明確，而應反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念”。

　　此外，現行刑法中具有“口袋化”趨勢的罪名并非僅非法經營罪一例，一些不具有堵截條款的罪名如尋釁滋事罪、破壞計算機信息系統罪以及組織、領導、參加黑社會性質組織罪同樣具有“口袋化”的傾向。

　　所以，簡單將問題歸結于立法規定本身顯然無助于該問題的根本解決，必須得透過堵截條款之立法模糊這一問題的表象，認清非法經營罪“口袋化”趨勢的實質，并在此基礎上尋求堵截條款異化地解決路徑，這才是理論對實務應有之立場。有鑒于此，本文將基于這一理念展開對非法經營罪堵截條款異化之論述。

　　值得注意的是，最高人民法院與最高人民檢察院針對近年來網絡謠言的泛濫和網絡信息環境的惡化，于2013年9月6日聯合頒發了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》)。

　　該《解釋》第七條規定，“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為‘情節嚴重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰……”。

　　這一規定被視為是針對近年來不斷惡化網絡環境的“網絡水軍”而做出的懲罰性規定。自這一《解釋》頒布后，在北京、江蘇南京、湖南湘潭等地，便相繼出現了為他人有償刪帖和有償發布虛假信息的“網絡水軍”，被檢察機關以涉嫌非法經營罪提起公訴的案例。

　　上海刑事律師認為，客觀地說，《解釋》第七條在某種程度上對整頓目前失序的網絡環境是有利的，但問題是，在現代刑法倡導以罪刑法定原則為中心的背景下，對“網絡水軍”以非法經營罪論處是否具有規范上的依據？質言之，《解釋》對“網絡水軍”以“非法經營罪定罪處罰”的規定，究竟是符合《刑法》第225條第4項堵截條款構成要件的合理解釋，還是逃脫《刑法》第225條第4項堵截條款的不正當異化。顯然，這與本文的論述主旨息息相關，茲以下一并論述之。