福建安溪新聯(lián)安房地產(chǎn)企業(yè)有限責任公司（以下問題簡稱“新聯(lián)安公司”）于2007年6月1日起委托中國廈門市立丹行置業(yè)發(fā)展有限以及公司（以下我們簡稱“立丹行公司”）代理產(chǎn)品銷售系統(tǒng)二期房產(chǎn)。寶山刑事律師今天就來告訴您有關(guān)的內(nèi)容。

　　被告人林某于2007年7月份起受聘于立丹行公司，職務(wù)為營銷管理中心城市置業(yè)顧問，負責學生介紹我國房產(chǎn)、業(yè)務(wù)通過談判、簽訂勞動合同、協(xié)助提高客戶可以辦理商業(yè)銀行個人按揭貸款手續(xù)等。在原購房戶王某欲辦理購房款退款手續(xù)時，以公司必須將款退到王的賬戶為名，騙走王某的信用卡，并利用其掌握的客戶提供信息，猜測、嘗試取得該信用卡用戶密碼后，將新聯(lián)安公司人員退到王的信用卡里的136123元占為己有。

　　對此沒有犯罪案件事實，控方以信用卡詐騙罪起訴，一審人民法院亦認定是否成立一個信用卡詐騙罪。而二審法院一般認為，“被告人林某在工作中向客戶資源索取并持有不同客戶的銀行卡，又利用他們自己所接觸到的客戶數(shù)據(jù)資料，用猜測、嘗試的方法能夠取得重要客戶的銀行卡或者密碼，進而導致保管和控制了新聯(lián)安公司退給客戶的購房退款136123元的行為，均與其主要從事網(wǎng)絡(luò)營銷置業(yè)顧問的職務(wù)息息相關(guān)……其行為能力構(gòu)成社會職務(wù)侵占罪”。

　　筆者認為，上述理由值得商榷。

　　第一，將“竊取”與“騙取”從職務(wù)侵占罪客觀社會行為管理方式中“踢出去”，恰恰可以維持了侵占犯罪的定型性。因為目前國內(nèi)外研究理論與實務(wù)無可爭議地認為，作為不轉(zhuǎn)移過程中占有的典型的侵占犯罪，與盜竊、詐騙等奪取罪（即轉(zhuǎn)移市場占有的犯罪）的本質(zhì)進行區(qū)別正在于，對象之間是否具有屬于行為人雖然已經(jīng)開始占有下的財物。

　　即將實現(xiàn)自己企業(yè)已經(jīng)成為占有（不是一種基于網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營方式能夠取得占有）下得財物非法占為己有的，是侵占犯罪，而通過信息盜竊、詐騙等方式不斷奪取他人占有的，成立盜竊、詐騙等奪取罪。再說，既然我們認為就是所謂竊取、騙取的對象是“原為學生自己公司持有的本單位財物”，何必還要多此一舉地竊取、騙取呢？

　　其次，當語義解釋與進化解釋之間存在矛盾時，進化解釋不應優(yōu)先。我國司法實踐中存在的主要問題之一是過于重視歷史解釋而忽視刑法的修改。如果從現(xiàn)有條款中得出的解釋是合理的，就沒有理由以所謂的演進解釋為由否定它。因此，第二種觀點并不具有說服力。

　　第三，刑法第二百七十一條第二款是一個警示性規(guī)定，即只有行為原本完全符合貪污罪的構(gòu)成要件，才能以貪污罪定罪處罰。所謂委派到非國有公司從事公務(wù)，是指委派到有國有資產(chǎn)的公司管理和經(jīng)營國有資產(chǎn)。

　　這類人侵吞其管理經(jīng)營的國有資產(chǎn)，符合貪污罪的構(gòu)成要件。至于這種人員將事先并未占有的非公共財物非法據(jù)為己有，在違法性和責任性上等同于盜竊罪和詐騙罪，與普通盜竊罪和詐騙罪的處罰剛好協(xié)調(diào)，不會出現(xiàn)不公正的處罰結(jié)果。

　　第四，“解釋者可以合理的使用解釋方法來達到公正的解釋，而不是在得出不公正的解釋后對刑法進行批判。他不是懷疑刑法本身的規(guī)范，而是懷疑自己的解釋能力和自己的解釋結(jié)論。”、上述學者一方面解釋了職務(wù)犯罪的客觀行為與貪污罪一樣包括“盜竊”和“詐騙”，另一方面發(fā)現(xiàn)利用職務(wù)便利竊取和詐騙本單位財產(chǎn)的違法性和責任似乎不亞于一般的盜竊和詐騙罪（最高法定刑為無期徒刑）。

　　相反，基于職務(wù)侵占罪的定罪，只能判處最高15年有期徒刑，這似乎與犯罪和刑罰不相容，因此，刑法對職務(wù)侵占罪的法定刑（最高法定刑為15年有期徒刑）規(guī)定低于盜竊和詐騙罪的法定刑受到批評。

　　筆者認為，應當根據(jù)被告人是在自動柜員機上取款、轉(zhuǎn)賬，還是在銀行營業(yè)窗口取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者特約商戶刷卡消費，而認定為盜竊罪或者信用卡詐騙罪。職務(wù)侵占罪的對象必須是行為人本人基于業(yè)務(wù)已經(jīng)占有、控制、支配下的財物。

　　本案中，被害人王某因受騙而將信用卡交給被告人林某保管，并未告知銀行卡密碼及委托代為取款，充分說明被害人王某并沒有將卡中存款委托給被告人林某占有的意思。

　　寶山刑事律師提醒大家，“騙取信用卡并使用的，是評價為詐騙罪或者盜竊罪，取決于行為人騙取信用卡時被害人的財產(chǎn)處分意思的內(nèi)容。”該案中，被告人王某并沒有將卡中存款處分給行為人的意思，故應根據(jù)被告人是面對機器還是自然人使用，而分別評價為盜竊罪、信用卡詐騙罪。