案件情況

　　被告張駕駛摩托車(chē)外出。當(dāng)晚10時(shí)40分左右，我看到被害人周（女，16歲）獨(dú)自一人走在一所中學(xué)附近，張上前搭話(huà)，然后強(qiáng)行把周帶到一個(gè)城市的一個(gè)大道橋下的斜坡上，并使用語(yǔ)言威脅、拳擊、卡住喉嚨和其他暴力手段來(lái)強(qiáng)奸周，因?yàn)橹艿牡挚苟×恕Ｖ茉谔优艿倪^(guò)程中滑入了河中。張看到周在水中掙扎，知道周處于危險(xiǎn)狀態(tài)，沒(méi)有履行救援義務(wù)，逃離了現(xiàn)場(chǎng)。周溺水身亡。

　　一審判決

　　被告張采取暴力手段強(qiáng)奸婦女，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，屬于未遂。張因強(qiáng)奸被害人周處于危險(xiǎn)境地。周落水后，他承擔(dān)了救助義務(wù)，在有能力的情況下沒(méi)有救助，最終導(dǎo)致周溺水死亡。這種行為符合間接故意殺人的法律特征，不屬于刑法規(guī)定的強(qiáng)奸造成其他嚴(yán)重后果的情況。張故意殺人，造成一人死亡，后果極其嚴(yán)重。他應(yīng)該被判處死刑。但是，鑒于他是間接故意殺人，情節(jié)坦白，他被判處死刑，不能立即執(zhí)行。張兩次因犯罪被判刑，人身危險(xiǎn)性大，未能賠償被害人近親屬的經(jīng)濟(jì)損失，也未能得到被害人近親屬的理解。因此，他決定依法限制減刑。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條。第二百三十六條第一款。第四十八條第一款。第二十三條。第六十七條第三款。第六十九條。第五十七條第一款。第五十條第二款的規(guī)定，市中級(jí)人民法院判決如下：

　　1.被告張故意殺人，判處死刑，緩期執(zhí)行兩年，剝奪終身政治權(quán)利；強(qiáng)奸，判處三年有期徒刑；決定執(zhí)行死刑，緩期執(zhí)行兩年，剝奪終身政治權(quán)利。

　　2.限制被告張減刑。

　　裁判理由

　　在審理過(guò)程中，被告張的行為定性形成了兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為強(qiáng)奸罪，因?yàn)楸缓θ怂劳龅慕Y(jié)果應(yīng)作為強(qiáng)奸罪中其他嚴(yán)重后果的量刑情節(jié)，行為人不故意殺害被害人，不符合故意殺人罪的要求，不得單獨(dú)認(rèn)定為故意殺人罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告張?jiān)跇?gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）時(shí)仍有故意殺人行為，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪（未遂）和故意殺人罪并罰。

                                           

　　上海知名刑事律師解釋

　　我同意后一種意見(jiàn)的具體原因是：

　　以犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪數(shù)量的形式是我國(guó)刑法理論界的一般觀點(diǎn)，也是實(shí)踐界的一種普遍做法。行為符合犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立犯罪；行為符合若干犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立若干犯罪。基于這一原則，結(jié)合本案的事實(shí)，我們認(rèn)為被告張的行為具有強(qiáng)奸罪和故意殺人罪的要素，應(yīng)當(dāng)實(shí)施若干犯罪的并罰。

　　(一)張的行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成特征。

　　被告張利用夜深人靜的機(jī)會(huì)，將被害人周強(qiáng)行帶到市大道安福橋南岸橋洞下坡處，采取語(yǔ)言威脅、拳擊、喉嚨卡等暴力手段強(qiáng)奸周，因周抗而失敗。該行為違背了周的意愿，完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成特征，但由于受害人的強(qiáng)烈反抗，最終沒(méi)有成功，因此應(yīng)被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的未遂。

　　(二)張的行為符合不作為故意殺人罪的構(gòu)成特征。

　　對(duì)于被害人周在逃跑過(guò)程中死亡的事實(shí)，應(yīng)結(jié)合不作為犯罪理論進(jìn)行評(píng)價(jià)。根據(jù)不作為犯罪理論，第一行為造成法律利益侵犯現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)避免實(shí)際危險(xiǎn)的法律義務(wù)。行為人不積極履行救助義務(wù)的，構(gòu)成刑法中的不作為犯罪。在本案中，張承擔(dān)了刑法意義上的擔(dān)保人義務(wù)，即當(dāng)周落入水中時(shí)，張承擔(dān)了采取有效措施救助周的具體義務(wù)。張沒(méi)有履行這一特定的擔(dān)保人義務(wù)，也沒(méi)有采取任何措施救助受害人，最終導(dǎo)致周溺水死亡。其行為違反了刑法的命令規(guī)范，應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

　　在審判過(guò)程中，有人認(rèn)為被告張沒(méi)有故意殺人，不符合故意殺人的組成要素。我們認(rèn)為，刑法上的故意，是指行為人知道自己的行為會(huì)對(duì)社會(huì)造成傷害的結(jié)果，希望或者讓這種傷害結(jié)果發(fā)生的主觀犯罪。故意殺人罪是指行為人知道自己的行為會(huì)導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，也希望或者讓這種結(jié)果發(fā)生。這種情況發(fā)生在偏遠(yuǎn)的河流上，是在晚上。張應(yīng)該知道，在當(dāng)時(shí)特定的環(huán)境下，如果不及時(shí)救助被害人周，就會(huì)發(fā)生周溺水死亡的結(jié)果，但客觀上并沒(méi)有給周任何救助，而是完全讓周死亡的結(jié)果發(fā)生。因此，它符合故意殺人罪的組成要素。

　　(三)周在逃跑過(guò)程中失足落水死亡的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)作為故意殺人罪的組成部分來(lái)評(píng)價(jià)。

　　在這種情況下，周失水死亡的事實(shí)是否包括在強(qiáng)奸評(píng)估中，關(guān)鍵在于周失水死亡結(jié)果之前是否有其他行為和其他因素的干預(yù)。顯然，張有義務(wù)幫助他，他沒(méi)有采取任何救助措施就離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)，這本質(zhì)上是一種不作為。根據(jù)一般的觀點(diǎn)，不作為也是一種行為，即張實(shí)施了一種行為，但這種行為是以不作為的方式實(shí)施的。這種不作為行為的干預(yù)切斷了原有的因果關(guān)系，切斷后的行為和后果應(yīng)單獨(dú)作為一種犯罪來(lái)評(píng)估因果關(guān)系。正是這一點(diǎn)在實(shí)踐中經(jīng)常被忽視。在這種情況下，張失水死亡的事實(shí)被納入強(qiáng)奸評(píng)估的觀點(diǎn)，忽視不作為也是一種行為，忽視了這種行為的影響。

　　綜上所述，市中級(jí)人民法院對(duì)被告張某應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪(未遂)和不作為(間接)故意殺人罪并罰的判決是正確的。