影視劇中，“賭場(chǎng)”裝飾豪華，荷官、籌碼一應(yīng)俱全，似乎“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”離我們很遙遠(yuǎn)。回到現(xiàn)實(shí)生活中，小賣部里不起眼的游戲機(jī)，手機(jī)中的“搶紅包”微信群，甚至一些傳統(tǒng)的民間娛樂(lè)項(xiàng)目，都成為不法分子開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的工具，而這些行為都可能構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”。
1、網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
比如：近幾年出現(xiàn)的“微信搶紅包”。
裁判要旨：被告人以營(yíng)利為目的，利用手機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上組建微信群，邀請(qǐng)不特定人員入群，通過(guò)微信搶紅包方式開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，組織賭博活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
網(wǎng)絡(luò)賭博特點(diǎn)：一是建立了專門的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，有了賭博場(chǎng)所；二是明確的賭博規(guī)則，制定了賭博方式；三是從中抽頭、獲利，以營(yíng)利為目的的。
2、利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
比如藏在小賣部、澡堂里的“老虎機(jī)”。
裁判要旨：被告人利用固定場(chǎng)所設(shè)置具有賭博功能的賭博機(jī)共16臺(tái)，并組織賭博活動(dòng)，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉》相關(guān)規(guī)定，設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購(gòu)獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為。
3、普通形式的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)和利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)屬于比較特殊的情形，實(shí)踐中，更多的是普通形式的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)（除網(wǎng)絡(luò)和賭博機(jī)之外的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng))。比如：藏在棋牌室內(nèi)的“牌九”場(chǎng)，躲進(jìn)深山“劃豆子”，扔沙包選紅黑，擲骰子買大小，狗追兔子、斗蛐蛐等等。
裁判要旨：被告人以營(yíng)利為目的，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，供不特定人員賭博，行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
現(xiàn)實(shí)中，“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的方式和地點(diǎn)往往具有隱蔽性和迷惑性，很多參與者心存僥幸或不以為然。尤其在農(nóng)村地區(qū)，“小賭怡情”思想盛行。廣大群眾常年在外務(wù)工，辛苦一年回家過(guò)年，手中有余錢，喜歡“推牌九、斗地主、炸金花”。娛樂(lè)和賭博往往只有一線之隔，稍不留神便會(huì)走向違法犯罪的深淵。
從無(wú)罪案例看開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪取保候?qū)徏盁o(wú)罪辯護(hù)思路
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件的特點(diǎn)，主要有涉案人數(shù)眾多、涉案時(shí)間跨度長(zhǎng)、涉及資金流轉(zhuǎn)復(fù)雜等特點(diǎn)，因此，在取證過(guò)程中，容易出現(xiàn)證據(jù)之間相互矛盾或者指向不明等情況。本文主要是根據(jù)搜集整理的無(wú)罪不起訴案例，深入了解司法實(shí)踐中是如何把握開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的入罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。上海市刑事律師咨詢整理的這部分不起訴案例中，主要是體現(xiàn)在證據(jù)之間相互矛盾，無(wú)法相互印證，不能排除合理懷疑后無(wú)罪釋放。
1、認(rèn)定被不起訴人參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的直接證據(jù)僅有其在公安機(jī)關(guān)所作的有罪供述，且由于不能與關(guān)鍵證人的證言相互印證。同時(shí)，賭場(chǎng)的組織者、工作人員工資的派發(fā)者、共同犯罪積極參與者或無(wú)法辨認(rèn)出程某，或明確表示其非賭場(chǎng)工作人員，亦沒(méi)有往賭場(chǎng)內(nèi)帶客。本案認(rèn)定基本事實(shí)的證據(jù)存疑，未能形成完整證據(jù)鏈條，不符合起訴條件。
蘿檢公刑不訴(2015)18號(hào)案中，公安機(jī)關(guān)指控認(rèn)為：諸某某、汪某及被不起訴人程某，為了賺錢，組織多人進(jìn)行賭博。其中，汪某是賭場(chǎng)老板，程某在賭場(chǎng)主要負(fù)責(zé)放高利貸，賭博的主要方式為用撲克牌玩“三公”，嫌疑人均是從賭局中抽水錢獲利。當(dāng)有人賭錢需要借錢時(shí)，被不起訴人程某就會(huì)通過(guò)賭場(chǎng)里的阿杰把錢借給賭客并收取高額利息，每借出一筆錢，程某就可以提取相應(yīng)的傭金。之后汪某、朱某某和被不起訴人程某等人在賭場(chǎng)現(xiàn)場(chǎng)被警察抓獲。
之后，檢察院審理發(fā)現(xiàn)，在案的證據(jù)當(dāng)中，雖然程某自己的10份口供都承認(rèn)了參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，但是在涉案的相關(guān)事實(shí)上面，是沒(méi)法和本案中的主要證人馮某的證詞印證。而且，在所有被抓的人員當(dāng)中，不管是賭場(chǎng)的主要骨干人員，還是普通的工作人員，要么是沒(méi)法認(rèn)出程某，要么是指認(rèn)程某不是賭場(chǎng)的工作人員，也沒(méi)見(jiàn)過(guò)程某帶人到過(guò)賭場(chǎng)。最終，檢察院程某自己所作有罪供述在證明力上存疑。本案認(rèn)定程某涉嫌犯罪基本事實(shí)的證據(jù)存在矛盾，未能形成完整證據(jù)鏈條，不符合起訴條件。
2、被不起訴人本人辯解只是參賭人員，本案相關(guān)人員對(duì)被不起訴人的指認(rèn)相互矛盾，被不起訴人是否有參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)存疑。
在穗南檢公刑不訴(2017)102號(hào)不起訴書(shū)中，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為被不起訴人在程某、皇某、牛某等人組織的賭場(chǎng)中擔(dān)任工作人員，并從賭場(chǎng)的水錢中提成獲利，涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
案子移送檢察院后，檢察院認(rèn)為案卷中的證據(jù)，王某某供述的是自己僅僅是參與賭博的賭客，否認(rèn)自己是賭場(chǎng)的工作人員。再加上且本案一同被抓的人員以及出來(lái)作證的證人，在指認(rèn)王某某涉嫌的犯罪事實(shí)方面存在矛盾。因此，檢察院認(rèn)為王某某是否具有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)實(shí)際上是存疑的，本案認(rèn)定王某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的證據(jù)不足，不符合起訴條件。
3、根據(jù)規(guī)定，受賭場(chǎng)雇傭，替賭場(chǎng)接送參賭人員、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、望風(fēng)看場(chǎng)等活動(dòng)的人員，除參與利潤(rùn)分成或領(lǐng)取固定高額工資以外，一般不追究刑事責(zé)任。本案中，被不起訴人領(lǐng)取固定高額工資證據(jù)不足，不符合起訴條件。
在北檢公訴刑不訴〔2021〕7號(hào)不起訴書(shū)中，公安機(jī)關(guān)指控，同案章某通過(guò)賭博機(jī)的方式給人賭博。在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)供人用賭博機(jī)賭博期間，被不起訴人武某按章某的安排，拿著章某提供的錢，假裝在賭博機(jī)上分賭博充當(dāng)章某的托，并且營(yíng)造賭贏了賺錢的假象，通過(guò)這種方式來(lái)吸引更多的人進(jìn)行賭博，為章某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)提供幫助。
檢察院審理后認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條中“在明知道他人利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的情況下，如果具有①提供賭博機(jī)、資金、場(chǎng)地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的；②受雇參與賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理并分成的；③為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者組織客源，收取回扣、手續(xù)費(fèi)的；④參與賭場(chǎng)管理并領(lǐng)取高額固定工資的“屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一方面，本案中的證據(jù)并不能證明武某有上面提到的幾種幫助開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的情況；另一方面，武某為章某當(dāng)“托”引誘其他人員賭博的行為實(shí)際是不是起到作用，以及起到的作用大小無(wú)法查清。再結(jié)合上述司法解釋第七條的規(guī)定，本案也無(wú)證據(jù)證明武某是有參與到賭場(chǎng)的利潤(rùn)分成或從章某處領(lǐng)取高額固定工資，因此，本案不應(yīng)該認(rèn)定武某的行為屬于為其他為賭場(chǎng)提供直接幫助的行為。武某的行為不符合起訴條件。
綜合上述無(wú)罪案例，上海市刑事律師咨詢認(rèn)為，正是基于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪涉案人數(shù)眾多、涉案時(shí)間跨度長(zhǎng)、涉及資金流轉(zhuǎn)復(fù)雜的獨(dú)特的情況，涉案的證據(jù)多為言辭證據(jù)，這種特殊性就導(dǎo)致司法實(shí)踐中案卷證據(jù)方面往往會(huì)存在多處自相矛盾的地方。辯護(hù)律師通過(guò)梳理案卷材料，往往可以找到案件的突破口。因此，并不是被公安機(jī)關(guān)抓獲了指控犯罪了，就必定構(gòu)成犯罪了。根據(jù)刑法的規(guī)定，只要涉嫌犯罪公安機(jī)關(guān)便可以對(duì)嫌疑人刑事拘留，之后再由檢察院審查案件材料情況。從這個(gè)層面講，公安機(jī)關(guān)的指控和檢察院審查的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，后者更加嚴(yán)格。所以，辯護(hù)律師在梳理證據(jù)過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)在案證據(jù)存在問(wèn)題，便可以向檢察院提出相關(guān)法律意見(jiàn)，以便爭(zhēng)取到最好的刑事辯護(hù)效果。