近年來(lái)，非法集資類案件呈逐年上升的趨勢(shì)。由于該類案件涉案金額高，涉及人員廣，已經(jīng)成為危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序、影響社會(huì)穩(wěn)定，引發(fā)群體性事件的重要誘因。應(yīng)該說(shuō)，非法集資犯罪是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。從社會(huì)綜合治理的角度來(lái)看，非法集資類案件的發(fā)生、蔓延并非單純的法律問(wèn)題，還涉及到我國(guó)金融體系改革等一系列的問(wèn)題，因此必須摒棄法律萬(wàn)能的思想。從法律角度來(lái)看，對(duì)非法集資類案件的法律規(guī)制不僅涉及刑法，同時(shí)也涉及包括民商事和行政法在內(nèi)的多種部門(mén)法，因此必須掌握好民事糾紛和刑事犯罪之間的界限。而從刑法的角度看，非法集資犯罪的認(rèn)定同樣復(fù)雜：一方面非法集資犯罪行為方式多變、行為對(duì)象眾多，導(dǎo)致其中法律關(guān)系復(fù)雜;另一方面該類犯罪涉及罪名眾多，且不同的罪名的量刑幅度差距巨大，因此必須準(zhǔn)確劃定不同罪名之間的界限。在非法集資類犯罪的司法實(shí)踐中，越來(lái)越多的案件分歧出現(xiàn)在如何界定“不特定公眾”之上，并且成為認(rèn)定此類犯罪的最主要的問(wèn)題之一。

　　一、非法集資犯罪的罪名界定

　　要深入的具體的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行分析，首先必須對(duì)本文所稱的“非法集資犯罪”的罪名進(jìn)行界定。刑法之所以規(guī)制非法集資類行為，主要是出于此類行為侵害國(guó)家金融監(jiān)管秩序、妨害正常企業(yè)資金需求、干擾市場(chǎng)理性自我調(diào)控，所以非法集資類犯罪應(yīng)當(dāng)主要集中在第三章第三節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪、第五節(jié)破壞金融管理秩序罪、第六節(jié)金融詐騙罪和第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中。

　　由于刑法規(guī)制非法集資類犯罪既為了保護(hù)公眾投資者的利益，又為了防范資金的大規(guī)模的非法集聚對(duì)金融、市場(chǎng)秩序造成破壞，因此界定非法集資的具體罪名必須滿足以下兩個(gè)條件，一是該罪名須有可能造成大量資金的轉(zhuǎn)移;二是上述的大量資金必須從為數(shù)眾多的被(受)害人處獲取。如果僅僅侵害一名被(受)害人的財(cái)產(chǎn)，即使轉(zhuǎn)移資金的數(shù)額再大也不構(gòu)成非法集資類犯罪。同時(shí)，從多名被(受)害人處獲取財(cái)物也不是簡(jiǎn)單的犯罪的疊加，否則受害人數(shù)再多也不能認(rèn)定非法集資類犯罪。依據(jù)上述條件，我們可以看出非法集資類犯罪應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)罪名：“欺詐發(fā)行股票、債券罪”(第160條)，“非法吸收公眾存款罪”(第176條)，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”(第179條)，“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”(第181條)，“吸收客戶資金不入賬罪”(第187條)，“集資詐騙罪”(第192條)和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪(第224條之一)。另外，還有二個(gè)罪名需要補(bǔ)充說(shuō)明：一是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪(第174條)，雖然該罪名本身并不意味著已經(jīng)從多名被(受)害人處獲取了大量資金的轉(zhuǎn)移，但是由于金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立本身必然意味著將會(huì)從被(受)害人處獲取大量的資金，所以該罪也應(yīng)作為非法集資類犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行規(guī)制。二是根據(jù)實(shí)踐中的做法，非法經(jīng)營(yíng)罪(第225條)有時(shí)也是典型的非法集資類罪名。

　　二、非法集資犯罪“不特定公眾”的認(rèn)定分歧

　　對(duì)于“不特定公眾”的不同理解，直接關(guān)系到個(gè)案罪與非罪、此罪與彼罪的問(wèn)題。一般認(rèn)為，非法集資類犯罪的主要特征之一就是受害對(duì)象系“社會(huì)不特定公眾”。2010年最高人民法院的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體運(yùn)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)也承襲了上述觀點(diǎn)，規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳;向社會(huì)公眾即不特定對(duì)象吸收資金”，同時(shí)規(guī)定“未向社會(huì)公開(kāi)相傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不構(gòu)成非法吸收或者變相吸收公共存款”。它雖然對(duì)公眾這一概念做了肯定和否定兩方面的限制，但是卻仍未明確“不特定對(duì)象”、“親友”等概念的內(nèi)涵，進(jìn)一步加深了分歧。

　　在認(rèn)定“不特定公眾”的問(wèn)題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以從以下三個(gè)層面進(jìn)行判定：一是從行為人對(duì)吸收資金的主觀態(tài)度來(lái)認(rèn)定，即行為人對(duì)吸收資金沒(méi)有特別的指向，凡是能夠吸收到的資金都不予反對(duì);二是從行為人吸收資金的方式來(lái)認(rèn)定，即是否通過(guò)公開(kāi)宣傳的方式吸收資金，因?yàn)槿绻捎霉_(kāi)宣傳的方式就意味著吸收任何人的資金都符合行為人的主觀意愿：三是從吸收資金的對(duì)象宋認(rèn)定，即是否明顯超出親友、熟人的范圍⑴。這種觀點(diǎn)是一種傳統(tǒng)的界定方式，優(yōu)勢(shì)在于符合司法解釋的邏輯順序，但是仍然沒(méi)有明確何為“公開(kāi)宣傳”、何為“親友”、“單位內(nèi)部成員”等問(wèn)題。

　　三、非法集資犯罪“不特定公眾”的具體認(rèn)定

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于“不特定公眾”的判斷首先需要符合司法解釋的精神，否則在實(shí)踐中難以貫徹實(shí)施。下面，本文將根據(jù)《解釋》的邏輯順序，對(duì)上述觀點(diǎn)作進(jìn)一步的探討。

　　(一)從吸收資金的行為方式上判斷

　　從非法集資的一大特征是需采取公開(kāi)宣傳的手段吸收資金，以此證明集資人對(duì)任何出資人的資金均會(huì)予以接受。《解釋》進(jìn)一步明確了“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”等公開(kāi)性的手段。由于該解釋采用了開(kāi)放性的列舉形式，同時(shí)對(duì)“等”字的外延未作明確規(guī)定，實(shí)踐中導(dǎo)致一定分歧的出現(xiàn)。存在較多爭(zhēng)議的就是“口口相傳”能否被認(rèn)定為公開(kāi)的宣傳途徑。

　　“口口相傳”的集資方法，即行為人以明示或暗示的方式要求親朋好友以及一些集資對(duì)象，將集資的信息傳播到社會(huì)上，以達(dá)到更多集資的目的。由于這種集資方法一是可以降低犯罪成本;二是更容易獲得信息接收者的信任;三是在一定層面上更易規(guī)避監(jiān)管，所以實(shí)際上已成為集資人最常采用的手段。對(duì)于“口口相傳”是否屬于向社會(huì)公開(kāi)宣傳，筆者認(rèn)為可以從以下四方面考察：

　　1.事前是否有主動(dòng)行為。如果“口口相傳”是集資者主動(dòng)授意的，無(wú)論通過(guò)明示還是暗示，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公開(kāi)宣傳”。實(shí)踐中雖然存在許多非法集資者并未主動(dòng)授意的情況，但是因?yàn)榧Y者對(duì)控制集資的范圍負(fù)有更嚴(yán)格的義務(wù)，所以如果集資者事先不對(duì)參與集資的人員作出明示的限制(即主動(dòng)提醒參與人不要擴(kuò)大傳播范圍)，則其行為可能屬于暗示或者放任的授意參與集資人員將集資信息向社會(huì)傳播，亦可能被歸于“公開(kāi)宣傳”的范疇。

　　2.事中是否加以控制。如果集資人在明知存在“口口相傳”的情況，但又不采取任何控制措施，持默許態(tài)度，甚至在集資信息蔓延至社會(huì)后也持放任態(tài)度，則可以反映出向社會(huì)“公開(kāi)宣傳”符合集資人的本意。

　　3.事后對(duì)于通過(guò)“口口相傳”而來(lái)的參與者是否甄別。如果集資人不加選擇的一概接受，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“口口相傳”是集資人所希望的向社會(huì)不特定對(duì)象的吸收資金的方式。

　　4.主觀是否明知。作為例外，如果集資者對(duì)傳播行為并不明知，或者集資人只是向特定對(duì)象吸收存款，向不特定對(duì)象擴(kuò)散完全超出其主觀因素，則不能歸罪于集資者。

　　通過(guò)對(duì)“口口相傳”宣傳方式的分析可以看出，要從吸收資金的方式出發(fā)把握何為“社會(huì)不特定公眾”，關(guān)鍵在于明確集資人吸收資金的行為有無(wú)針對(duì)性，是否無(wú)論從何人、何處收集到資金都符合行為人的本意。具體來(lái)說(shuō)，如果集資人發(fā)出口頭或者書(shū)面的希望吸取資金的要約邀請(qǐng)，任何人只要依據(jù)這一邀約邀請(qǐng)向集資人發(fā)出欲提供資金的邀約，集資人均會(huì)予以接受并與其建立資金借貸關(guān)系的，那么無(wú)論集資人和出資人是否相識(shí)，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“社會(huì)不特定公眾”。但是，如果集資人沒(méi)有要約邀請(qǐng)行為，而是分別向他人單獨(dú)協(xié)商借款，則不能認(rèn)定是向“社會(huì)不特定對(duì)象”吸收資金⑵。

　　(二)從集資“對(duì)象”進(jìn)行判斷

　　并非任何人都可以被認(rèn)定為“不特定社會(huì)公眾”，對(duì)于非法集資對(duì)象的把握，原則上可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察：一是募集資金對(duì)象的多維性，即對(duì)象既可以是陌生人，也可以包含親友以及親友介紹的人;二是募集資金對(duì)象的可變性，即對(duì)象范圍不是固定封閉的，其范圍可以根據(jù)各種因素而變化，如行為人社交圈的大小、信譽(yù)的好壞、集資利率高低;三是募集資金對(duì)象的逐利性，即是經(jīng)濟(jì)利益而非親情、友情將集資人和出資人聯(lián)系在一起。⑶

　　在非法集資類犯罪案件的辦理過(guò)程中，辯方往往會(huì)以集資對(duì)象是“親友”、“單位內(nèi)部成員”為由進(jìn)行抗辯。因?yàn)楦鶕?jù)《解釋》，如果集資對(duì)象限于親友或者單位內(nèi)部，則不屬于非法吸收或者變相非法吸收公眾存款。但是實(shí)踐表明，如果我們不對(duì)其中的一些概念進(jìn)行的界定，從而限定該條的適用范圍，那么這一條文很有可能將會(huì)被濫用。最突出的例子是，在傳銷類案件中，普遍存在的“殺熟”的現(xiàn)象，如果機(jī)械的執(zhí)行上述規(guī)定，意味著很大一部分非法傳銷類的案件無(wú)法認(rèn)定，這顯然是對(duì)危害社會(huì)行為的放縱。

　　筆者認(rèn)為不能武斷地認(rèn)為只要具有了“親友”、“單位內(nèi)部成員”的身份，就一定能夠被認(rèn)定為“特定對(duì)象”。因?yàn)楦鶕?jù)《解釋》的原文，該條的表述是“在親友或單位內(nèi)部”，并且“針對(duì)于特定對(duì)象”，這就表明即使在親友或單位內(nèi)部也是存在“不特定的對(duì)象”。筆者下面分別略論如何在親友或者單位內(nèi)部界定“特定對(duì)象”與“不特定對(duì)象”。

　　1.近親屬。近親屬原則上可以認(rèn)為是特定對(duì)象。因?yàn)榻H屬基本以血緣或者姻緣關(guān)系為基礎(chǔ)，或者有著長(zhǎng)期共同生活的經(jīng)歷，在經(jīng)濟(jì)利益上可能存在著一定的關(guān)聯(lián)性或者—·致性，因此近親屬之間發(fā)生的資金流動(dòng)，具有相對(duì)的封閉性，一般不宜界定為社會(huì)不特定公眾。至于近親屬的范圍，初步認(rèn)為可以參考《刑事訴訟法》的規(guī)定，即包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。由于中國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)，該種認(rèn)定也符合大眾的心理預(yù)期。

　　2.近親屬以外的其他親屬。由于此類親屬具有一定程度的開(kāi)放性，因此既不能一概認(rèn)為是“特定對(duì)象”，也不宜全盤(pán)歸入“不特定對(duì)象”的范疇，否則將會(huì)導(dǎo)致案件認(rèn)定的寬嚴(yán)失據(jù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于近親屬以外的其他親屬能否屬于“特定”的集資對(duì)象，需要在確定親屬關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷彼此之間的日常關(guān)系是否緊密。如果日常交往密切、關(guān)系親近的，即使是遠(yuǎn)房親戚，亦應(yīng)認(rèn)定為“特定對(duì)象”;反之，即使是血緣或姻親關(guān)系較近的親戚，如果平時(shí)彼此不常走動(dòng)、較少聯(lián)系，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“不特定的對(duì)象”。

　　3.朋友。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)由于現(xiàn)代社會(huì)通訊便捷及多樣化，社會(huì)網(wǎng)絡(luò)能夠無(wú)限放大，“朋友”的概念已經(jīng)泛化，因此對(duì)于集資人以“朋友”關(guān)系來(lái)主張出資人系特定對(duì)象的，需要特別慎重，不能僅以“認(rèn)識(shí)”、“認(rèn)識(shí)多年”、“經(jīng)常交往”等就認(rèn)定為特定對(duì)象。應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步考察：一是雙方認(rèn)識(shí)及交往的基礎(chǔ)、持續(xù)時(shí)間和鞏固程度。二是借款的基礎(chǔ)和目的，是基于投資獲利還是基于朋友的情誼幫扶。如果借款人在所謂的朋友或者熟人之間以高額利息或者其他回報(bào)為誘餌進(jìn)行資本運(yùn)作，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定向不特定對(duì)象吸收資金。

　　4.單位內(nèi)部成員。在現(xiàn)代社會(huì)，企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，意味著對(duì)企業(yè)對(duì)員工私人之間行為的制約性的縮減，也就是說(shuō)私人之間的行為難以受到企業(yè)約束和管制，容易擴(kuò)散。既然企業(yè)內(nèi)部的員工和員工之間存在一定(很大)程度的開(kāi)放性，那么就很難認(rèn)定彼此之間存在特定關(guān)系。因此，具體對(duì)于單位內(nèi)部成員之間特定關(guān)系的界定，就應(yīng)當(dāng)參考上述“朋友”的關(guān)系的界定。

　　在明確了“親友”、“單位內(nèi)部成員”如何界定后，實(shí)踐中進(jìn)一步會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，即假如集資人既向可以被認(rèn)定為特定對(duì)象的出資人(如近親屬)集資，又向不特定社會(huì)公眾集資，在集資數(shù)額的認(rèn)定上是否應(yīng)當(dāng)扣除向特定對(duì)象集資的數(shù)額?筆者認(rèn)為在上述情況下，集資人從特定對(duì)象處獲得的集資款不能從集資數(shù)額中扣除。因?yàn)樾谭ㄖ詫奶囟▽?duì)象處集資不認(rèn)定為非法集資，是因?yàn)榧Y人行為針對(duì)的這些對(duì)象范圍上有一定的封閉性、人數(shù)上也較為有限，社會(huì)危害性較小，因此刑法從打擊的必要性上考慮可以從寬掌握。但是在集資對(duì)象既包括特定對(duì)象也包括非特定對(duì)象的情況下，一方面，從國(guó)家秩序保護(hù)的層面上說(shuō)，由于集資人的行為實(shí)際已擴(kuò)散到社會(huì)上，形成了一定的開(kāi)放性的規(guī)模，國(guó)家金融秩序此時(shí)所承受的是集資人所有集資的數(shù)額所造成的沖擊，而并非僅僅從不特定對(duì)象處籌集到的資金的沖擊;另一方面，從對(duì)出資人的保護(hù)上說(shuō)，如果集資范圍超出了特定對(duì)象的范疇而延伸擴(kuò)展到社會(huì)不特定對(duì)象，那么集資人對(duì)于出資人還本付息的能力顯然會(huì)有大幅度的下降，這種下降的風(fēng)險(xiǎn)是要由所有的出資人共同承擔(dān)的。換言之，此時(shí)無(wú)論是特定對(duì)象還是不特定對(duì)象，其資金都將面臨同等的安全風(fēng)險(xiǎn)。因此，在上述情況下，對(duì)特定對(duì)象的集資款也應(yīng)當(dāng)納入非法集資的犯罪數(shù)額，以便刑法進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制和保護(hù)。總結(jié)上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為：引用“向特定對(duì)象集資”的免責(zé)條款，需要特定對(duì)象形成一個(gè)封閉的范圍(即絕大部分的集資對(duì)象為特定對(duì)象)，一旦這個(gè)封閉范圍被打開(kāi)(即既包含特定對(duì)象，又包含不特定對(duì)象)，則所有集資款均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法集資的數(shù)額。