條文內(nèi)容

　　第二十三條 內(nèi)容

　　第二十三條 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。金山刑事律師事務(wù)所

　　釋義闡明

　　第二十三條 釋義

　　本條分為兩款。第一款是關(guān)于什么是犯罪未遂的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)同時具有以下特征：1．犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。這是同犯罪預(yù)備相區(qū)別的主要標(biāo)志。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，表明行為人已經(jīng)從犯罪預(yù)備階段進(jìn)入實(shí)行階段，即行為人從為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件進(jìn)入了開始完成犯罪故意的階段，其犯罪意圖已經(jīng)通過著手實(shí)行的犯罪行為開始體現(xiàn)出來。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成主客觀要件的統(tǒng)一。2．犯罪未得逞，即犯罪分子沒有實(shí)現(xiàn)本法分則規(guī)定的具體犯罪的犯罪構(gòu)成的客觀要件。這是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的主要標(biāo)志。本法分則對犯罪既遂規(guī)定了三種情況：一是要求有犯罪分子所追求的損害結(jié)果發(fā)生，如殺人罪的既遂，必須有被害者死亡的結(jié)果；二是要求犯罪行為在客觀上造成了發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)，如破壞交通工具罪和破壞交通設(shè)施罪，只要造成了足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險狀態(tài)的，就構(gòu)成犯罪既遂；三是不要求發(fā)生實(shí)際損害結(jié)果，只要完成了法定的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪既遂，如危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整罪，分裂國家、破壞國家統(tǒng)一罪，只要實(shí)施了法定的危害行為，就構(gòu)成犯罪既遂。3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。這是犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的主要標(biāo)志。所謂“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一切原因。它既包括外界的客觀原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障礙、客觀情況的變化等，也包括犯罪分子本人的原因，如對自己實(shí)施犯罪的能力、方法、手段估計(jì)不足，對事實(shí)判斷錯誤等。犯罪未得逞是違背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自動放棄繼續(xù)犯罪，或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，屬于自動中止，而不是犯罪未遂。

　　第二款是關(guān)于對未遂犯處罰原則的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由于犯罪未遂的結(jié)果是犯罪未能得逞，其社會危害性要小于犯罪既遂，因此，規(guī)定對未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這里規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”，是因?yàn)樵谖此斓那闆r下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，處罰也應(yīng)當(dāng)不同。規(guī)定“可以”從輕或減輕，是指不是一律必須從輕或減輕，而是由應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定是否從輕或減輕。

　　案例精選

　　最高法指導(dǎo)案例62號 王新明合同詐騙案

　　裁判要點(diǎn)

　　在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第23條

　　基本案情

　　2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對王新明表示諒解。

　　裁判結(jié)果

　　北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時鑒于其如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對其從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，數(shù)額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂，僅依據(jù)既遂30萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實(shí)不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰，王新明如實(shí)供述犯罪事實(shí)，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機(jī)關(guān)亦未對量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。

　　本案爭議焦點(diǎn)是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

　　本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實(shí)確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。

　　張某是惠州某家具廠的物流部經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)安排人員對該廠成品貨物入庫、出庫、備貨出貨、倉庫盤點(diǎn)等工作。某日，張某利用職務(wù)便利取得該廠放行條后，私自安排工作人員欲偷運(yùn)一批家具（共價值人民幣179214元）到河南省方城縣，在廠門處因被發(fā)現(xiàn)發(fā)貨單的審核手續(xù)不齊而未能運(yùn)出廠，張某被抓獲。

　　案例中的張某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

　　職務(wù)侵占罪未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　實(shí)務(wù)中，不少觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只有發(fā)生非法占有數(shù)額較大的單位財(cái)產(chǎn)的實(shí)際后果才能構(gòu)成，特別是不少辦案單位認(rèn)為，在職務(wù)侵占罪存在明確的刑事責(zé)任追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，職務(wù)侵占罪不可能存在未遂形態(tài)，如行為人未非法占有單位財(cái)物，就不可能達(dá)到刑事責(zé)任追訴標(biāo)準(zhǔn)，也就不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，像案例中所描述的情況，因張某并未實(shí)際將家具運(yùn)出廠，因此不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但通說認(rèn)為，數(shù)額較大的單位財(cái)物是否被非法占有并不是判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是判斷是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。即判斷行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)行為人是否利用職務(wù)便利，實(shí)施了非法占有數(shù)額較大的單位財(cái)物的行為，一旦著手實(shí)施，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。是否實(shí)際非法占有數(shù)額較大的單位財(cái)物是判斷既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件中的“占有”是指行為人對單位財(cái)物物權(quán)的全部占有，包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。即占有的是單位財(cái)物的完整的所有權(quán)，而非單位財(cái)物本身。行為人只有將單位財(cái)物的所有權(quán)實(shí)現(xiàn)完全轉(zhuǎn)移，變?yōu)榧河校拍茏罱K將職務(wù)侵占犯罪達(dá)到終結(jié)，完成既遂。僅僅只是以非法占有為目的對單位財(cái)物實(shí)施影響，如案例中所描述的情況，雖構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。

　　犯罪未遂是一種故意犯罪形態(tài)，根據(jù)刑法總則第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。按照我國刑法適用的原則，一般情況下，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)普遍適用于刑法分則中各種故意犯罪的罪名。職務(wù)侵占罪規(guī)定于刑法分則第271條，其作為刑法分則規(guī)定的一個具體罪名，在滿足“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”這一未遂條件的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪未遂。具體到職務(wù)侵占罪，如行為人已經(jīng)利用職務(wù)便利，以非法占有為目的，對單位財(cái)物實(shí)施影響，但因行為人意志以外的原因，導(dǎo)致該影響力尚未達(dá)到非法占有/實(shí)際控制的程度，且數(shù)額達(dá)到刑法規(guī)定的較大標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪未遂。

　　刑事責(zé)任追訴標(biāo)準(zhǔn)是指刑法規(guī)定的，對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。只有達(dá)到刑事責(zé)任追訴標(biāo)準(zhǔn)，才需要啟動刑事程序追究行為人的刑事責(zé)任，否則，即使行為人實(shí)施了刑法條文規(guī)定的相關(guān)行為，也無需追究行為人的刑事責(zé)任。對于一些經(jīng)濟(jì)類的犯罪，刑法明文規(guī)定“數(shù)額較大”是刑事責(zé)任的追訴標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋會對“數(shù)額較大”作出明確的規(guī)定。具體到職務(wù)侵占罪，刑法規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的”構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）則明確規(guī)定，職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為6萬以上不滿100萬。那么，在職務(wù)侵占罪存在非法占有單位財(cái)物數(shù)額6萬以上的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，如何理解行為人未實(shí)際非法占有單位財(cái)物也構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？

　　2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2003〕167號）“二、關(guān)于貪污罪（一）貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定”中明確規(guī)定“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。”該規(guī)定明確了以下兩點(diǎn)：第一，貪污罪存在未遂形態(tài)；第二，判斷貪污罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)為“行為人是否實(shí)際控制財(cái)物”。職務(wù)侵占罪與貪污罪的構(gòu)成要件中，除主體要件存在差異外，其他構(gòu)成要件完全一致，因此按照貪污罪的規(guī)定，現(xiàn)行有效的法律認(rèn)可職務(wù)侵占罪存在未遂狀態(tài)，且判斷職務(wù)侵占罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)為“行為人是否實(shí)際控制財(cái)物”。

　　筆者在alpha案例庫中，通過檢索“案由：職務(wù)侵占罪”、“法院認(rèn)為：未遂”兩個關(guān)鍵詞，搜索出51個案例，經(jīng)分析上述51個案例，法院在認(rèn)定職務(wù)侵占未遂時，主要認(rèn)定依據(jù)為行為人尚未將單位財(cái)物完全置于本人控制下，比較典型的情況為：1、將單位財(cái)物轉(zhuǎn)移出原存放地點(diǎn)，并藏匿于只有本人知曉的單位場所內(nèi)，尚未轉(zhuǎn)移出單位場所或者在轉(zhuǎn)移過程中被發(fā)現(xiàn)；2、已通過虛假財(cái)務(wù)憑證向公司請求轉(zhuǎn)款并被批準(zhǔn)，但由于單位賬戶沒有足額款項(xiàng)尚未完成轉(zhuǎn)款或者在單位審核財(cái)務(wù)憑證過程中被發(fā)現(xiàn)未完成轉(zhuǎn)款；3、涉及不動產(chǎn)的，已簽署合同并完成備案登記，尚未完成過戶登記或提交的過戶登記材料未被審核通過導(dǎo)致所有權(quán)尚未完成轉(zhuǎn)移；4、涉及法院訴訟的，法院已受理立案，但撤回訴訟或者執(zhí)行尚未完成。

　　回到筆者提到的問題“在職務(wù)侵占罪存在非法占有單位財(cái)物數(shù)額6萬以上的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，如何理解行為人未實(shí)際非法占有單位財(cái)物也構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？”結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)及案例，職務(wù)侵占罪刑事責(zé)任追訴標(biāo)準(zhǔn)針對的是行為人實(shí)施職務(wù)侵占行為所侵犯的財(cái)物價值，而非行為人實(shí)際非法占有的財(cái)物價值，即行為人著手實(shí)施職務(wù)侵占行為所針對的財(cái)物（如貨物、銀行存款、債權(quán)、不動產(chǎn)等）價值達(dá)到數(shù)額較大（即6萬元以上），在行為人已經(jīng)對犯罪對象實(shí)施客觀影響的情況下（例如將貨物轉(zhuǎn)移出原存放地點(diǎn)等），不管最終行為人是否實(shí)際控制了該犯罪對象，均構(gòu)成職務(wù)侵占罪，區(qū)別在于如實(shí)際控制了該犯罪對象，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪的既遂，如未實(shí)際控制該犯罪對象，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪的未遂。反之，如行為人著手實(shí)施職務(wù)侵占行為所針對的財(cái)物（如貨物、銀行存款、債權(quán)、不動產(chǎn)等）價值未達(dá)到數(shù)額較大（即6萬元以下），即使最終實(shí)際控制了該犯罪對象，仍不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，無需追究行為人的刑事責(zé)任，單位可通過向行政機(jī)關(guān)或者民事訴訟手段追究行為人的責(zé)任。

　　職務(wù)侵占罪未遂量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)刑法總則第23條第2款的規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，職務(wù)侵占罪按照犯罪數(shù)額確定量刑檔次后，可進(jìn)行從輕或減輕處罰。但需要注意的是，對未遂犯的從輕、減輕處罰并非應(yīng)當(dāng)而是可以，對于犯罪數(shù)額特別巨大、手段特別惡劣或者行為人雖未完成對單位財(cái)物物權(quán)的全部占有，但由于行為人的職務(wù)侵占行為導(dǎo)致單位財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者貶值的，也可以不予以從輕或減輕處罰。上述51個案例，法院在進(jìn)行量刑時，均對犯罪未遂予以考慮，并在量刑中予以體現(xiàn)，部分案例雖然犯罪數(shù)額全部未遂，但仍存在沒收個人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)刑。

　　金山刑事律師事務(wù)所總結(jié)

　　從現(xiàn)行法律規(guī)定及司法裁判實(shí)踐來看，職務(wù)侵占罪存在未遂形態(tài)，同時職務(wù)侵占罪未遂在法理上也有相應(yīng)的依據(jù)。但實(shí)踐中，部分辦案機(jī)關(guān)的認(rèn)知中，對職務(wù)侵占罪未遂這一犯罪形態(tài)仍持懷疑甚至否定的態(tài)度，還是將單位財(cái)物是否被行為人實(shí)際非法占有作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，此種觀念應(yīng)當(dāng)予以糾正，這樣才能對行為人進(jìn)行正確的定罪量刑。特別是涉及刑民交叉的案件，刑事案件對職務(wù)侵占罪既未遂的認(rèn)定直接影響被害單位能否直接取回被侵占的財(cái)物。