條文內容

　　第二十一條 內容

　　第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

　　緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

　　第一款中關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。

　　釋義闡明

　　第二十一條 釋義

　　根據本條規(guī)定，緊急避險是指行為人在遇到某種危險的情況下，為了防止國家、公共利益、本人或者他人的合法權利遭受損害，不得已而采取的侵犯另一個較小的合法權利，以保護較大的合法權利的行為。

　　本條分為三款。第一款是關于什么是緊急避險行為及緊急避險行為不負刑事責任的規(guī)定。本款包含兩層意思：1.什么是緊急避險行為。根據本款的規(guī)定，采取緊急避險行為應當符合以下條件：（1）避險的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受危險；（2）“危險”正在發(fā)生，使上述合法權益受到威脅。對尚未發(fā)生的危險、已經結束的危險，以及假想的危險或者推測的危險，都不能采取緊急避險行為；（3）緊急避險行為是為了使更多更大的合法權益免受正在發(fā)生的危險，而不得已采取的損害另一種合法權益的行為，因此，緊急避險所造成的損害必須小于避免的損害。這是由緊急避險的性質決定的。所謂“緊急避險”是指用損害一種合法權益的方法保全另一種受到正在發(fā)生的危險威脅的合法權益的緊急措施。不論是受損害的還是被保全的合法權益，都是受國家法律保護的，只有損害的合法權益小于被保全的合法權益時，緊急避險的行為，才是對社會有益的，緊急避險才有實際意義。2.采取緊急避險行為造成損害的，不負刑事責任。由于緊急避險造成的損害必須小于避免的損害，對社會是有益的，不具有刑法意義上的社會危害性，而具有合法性。因此本款規(guī)定，“不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。

　　第二款是關于緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的應當負刑事責任和處罰原則的規(guī)定。本款規(guī)定了兩層意思：1.采取緊急避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任。本款規(guī)定的“超過必要限度”是指緊急避險行為超過了使受到正在發(fā)生的危險威脅的合法權益免遭損害所必需的強度而造成了不應有的損害。這里規(guī)定的“超過必要限度”和“造成不應有的損害”是一致的。所謂“不應有的損害”是指緊急避險行為造成的損害大于避免的損害。造成不應有的損害的，已經失去緊急避險的意義，具有一定的社會危害性，因此本款規(guī)定，緊急避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任。2.對超過必要限度，應當負刑事責任的緊急避險行為，應當減輕或者免除處罰。超過必要限度造成不應有的損害的緊急避險行為，雖然具有一定的社會危害性，但其前提是正當的，行為人主觀動機是為了使更多更大的合法權益擺脫危險，免受損害，超過必要限度造成不應有的損害是出于過失，其社會危害性小于故意犯罪，因此，本款規(guī)定對緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當減輕或者免除處罰，是符合罪刑相當原則的。

　　第三款是關于避免本人危險采取緊急避險的特殊規(guī)定。根據本款規(guī)定，為了避免本人危險而采取緊急避險行為，不適用職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。即對正在發(fā)生的危險負有特定職責的人，不能為了使自己避免這種危險而采取緊急避險的行為。所謂“職務上、業(yè)務上負有特定責任”是指擔任的職務或者從事的業(yè)務要求其對一定的危險負有排除的職責，同一定危險作斗爭是其職業(yè)義務。如負有追捕持槍罪犯的公安人員，不能為了自己免受槍擊而逃離現場；民航駕駛員不能因飛機發(fā)生故障有墜機危險，而不顧乘客的安危自己跳傘逃生，等等。為了避免個人遭受危險，不履行職業(yè)義務，而犧牲國家、公共利益或者他人利益的行為，是放棄職守的行為，造成危害后果，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。

　　緊急避險與危險駕駛罪

　　——周光權“刑民（行）關系與犯罪認定”系列之七

　　對于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進一步推導出刑事違法性的結論，還需要進行實質化、規(guī)范化的思考。

　　按照刑法第二十一條的規(guī)定，緊急避險是違法阻卻事由之一。在危險駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險作為違法阻卻事由加以辯護的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實踐中，司法機關經常對這樣的違法阻卻事由不予認可，仍然認定被告人構成犯罪，至多在量刑時對避險情節(jié)予以適度考慮。然而這種實務做法是值得商榷的。

　　例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時歸案，其危險駕駛行為未造成實際危害后果，一審法院以危險駕駛罪從輕判處趙某拘役1個月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經審理后認為，趙某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪，依法應予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對于趙某所提到案后如實供述犯罪事實，未發(fā)生實際危害后果，社會危害性較小等上訴理由予以采納，據此，撤銷一審判決，對趙某改判免予刑事處罰（參見北京市第二中級人民法院〔2017〕京02刑終460號刑事判決書）。

　　在本案中，二審法院對于趙某免予刑事處罰，是結合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且醉駕時間是在凌晨3時，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路，凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉駕行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實際損害后果，機動車的車況很好，符合安全技術條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會危害性較小，到案后能夠如實供述其罪行。最后，庭審中趙某真誠認罪悔罪，而且其以往表現良好，人身危險性較小?；谏鲜隹紤]，法院對其從寬處罰。在司法實務人員看來，這樣處理案件，已經貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

　　應當認為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險，應認定其行為無罪。緊急避險，是指在為了保護較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說認為，緊急避險阻卻違法性的根據在于法益衡量，即在價值較高的法益陷入緊急危險狀態(tài)時，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。

　　自己或他人的生命、健康、自由、財產等法益處于緊急的危險狀態(tài)，是避險的前提條件。本案中，孩子生病對于被告人趙某來說，就是一種法益的危險。緊急，是指危險正在發(fā)生且沒有結束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對于家長來說，就屬于危險已經出現并對一定的法益形成現實的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢頭降下來，危險繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至會對生命法益造成損害。無論出現哪種情形，都要求行為人立即采取避險措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。

　　緊急避險是采取的損害另一較小合法權益的行為，避險行為超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任。此時，就需要進行利益衡量。在衡量緊急避險是否超過必要限度時應當考慮：在一般情況下，凡是緊急避險行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權利大于財產權利。在人身權中，生命權大于健康權，健康權大于自由權以及其他權利。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險而危險駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經是一定程度的現實危險，同時，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險，而醉酒駕車所產生的危險連現實危險都談不上，僅有抽象危險，即便其危險現實化，也可能僅造成財產損害。將被告人自身所遭受的現實危險與其行為可能造成的抽象危險相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險，而不是犯罪。

　　刑法第二十一條第2款規(guī)定，避險行為必須是不得已而實施的，才能夠正當化。“不得已”是相對于需要保護的利益而言的，即保護該利益是否還存在其他措施，只有在避險行為成為唯一的手段時，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險，就不是不得已，不能成立緊急避險。對于本案，實務上可能認為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實的緊急性以及危險發(fā)生時點（凌晨3時）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車送孩子去醫(yī)院基本上是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認為除了醉酒駕車之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應認定趙某的行為符合避險的可行性要件，可以成立緊急避險。因此，對趙某的行為可以作無罪處理而不是定罪免刑。

　　在實務中，行為人危險駕駛但能夠成立緊急避險從而排除犯罪的情形除了類似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車逃生以及為給生病的親人購藥、為處理緊急公務或事務（甚至如參加重要緊急會議）而醉酒駕車等，對此，需要結合刑法第二十一條的規(guī)定具體判斷。

　　必須承認，每年30萬人因為危險駕駛罪被判刑，這個數字太龐大了，因此，在個案中，被告人能否主張緊急避險從而排除其行為的犯罪性，就是實務上無法繞開的問題。