上海經(jīng)濟(jì)犯罪案件律師  主教練因受傷回家休息。原本危機(jī)四伏的公司運(yùn)作，更是雪上加霜。大打出手，破壞了正常的工作環(huán)境和人際關(guān)系，極大地打擊了公司員工的士氣，老板的情緒也頓時(shí)陷入低谷。上司對(duì)小王怒火中燒，解決公司和小王之間的勞動(dòng)關(guān)系是當(dāng)務(wù)之急。解職還是解雇？在犯罪過程結(jié)束之前等待處理？在這個(gè)時(shí)期，小王的工資待遇，社保如何繳納？由于犯罪過程的復(fù)雜性，不同階段的犯罪行為對(duì)勞動(dòng)合同的影響存在差異，本文分階段對(duì)以上問題進(jìn)行闡述，以供各位同事參考。

　　1.定罪后：

　　雇主可以解除該勞動(dòng)合同。

　　面臨著備受打擊的公司，老板再也不愿意看到、聽到小王的任何消息，像病毒一樣徹底隔離是老板最大的心愿。這時(shí)可以立即解除小王勞動(dòng)合同是小王的第一選擇。對(duì)此老板親自操刀，發(fā)現(xiàn)了《勞動(dòng)法》第25條和《勞動(dòng)合同法》第39條，即勞動(dòng)者受到刑事處罰的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。"小王無端打人，致人輕傷，現(xiàn)已入獄，完全符合‘依法追究刑事責(zé)任’條件。對(duì)老板來說，解除勞動(dòng)關(guān)系是不明智的。遺憾的是，老板雖然是商界高手，畢竟不是法律專家。這一觀點(diǎn)僅是其對(duì)法律條文的生存性理解，與法律條文的本意不符。

　　何謂"依法追究刑事責(zé)任"？由于它是在勞動(dòng)法規(guī)中規(guī)定的，沒有與刑法的相關(guān)概念進(jìn)行有效的對(duì)接，在刑法中也沒有明確的規(guī)定。老板對(duì)解除勞動(dòng)合同條件的誤解，有其立法滯后的客觀原因。對(duì)于何謂“依法追究刑事責(zé)任”，還需要從勞動(dòng)法律法規(guī)中去尋找。根據(jù)勞工部辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈勞工法〉若干條款的說明〉的通知》中的規(guī)定，"被依法追究刑事責(zé)任"是指：(1)人民檢察院不起訴；(2)人民法院判決(處罰包括：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰款、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn));(3)人民法院根據(jù)刑法第32條判決免予刑事處罰。

　　鑒于以上情況，本文分別分析：

　　首先，在刑事訴訟法的多次修改過程中，“免予起訴”制度已經(jīng)被廢除。所以，“被人民檢察院免予起訴”作為“被依法追究刑事責(zé)任”的情形，在司法實(shí)踐中是不會(huì)出現(xiàn)的，關(guān)于這一點(diǎn)，我們不再討論。

　　二是我國刑法中將刑罰劃分為主刑和附加刑；主要刑罰包括管制，拘役，監(jiān)禁，終身監(jiān)禁和死刑。額外懲罰包括罰款，剝奪政治權(quán)利，沒收財(cái)產(chǎn)。其附加刑可以單獨(dú)適用。外僑可單獨(dú)適用或附加適用驅(qū)逐出境。所以，主刑和附加刑都是刑罰的種類，只要?jiǎng)趧?dòng)者被判處主刑，或者附加刑單獨(dú)適用，就是已被判處刑罰，屬于“應(yīng)依法追究刑事責(zé)任”的情形。

　　三是1979年《刑法典》第32條規(guī)定，"因犯罪情節(jié)輕微不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰"(1997年《刑法典》第37條規(guī)定，"刑事處罰"取代"刑事處罰")，即在法庭審理過程中認(rèn)定有罪不罰的情形也屬于"依法追究刑事責(zé)任"的情形。

　　由此，我們可以得出結(jié)論：只要?jiǎng)趧?dòng)者經(jīng)法院審理決定“判有罪，判有期，判有罪，判有期，判有期，免刑”，用人單位就可以解除勞動(dòng)合同。這次判決定罪當(dāng)然是指法院的生效判決確定了罪名。如果雇員在一審被判有罪后上訴，盡管在上訴期間已被判有罪，也不構(gòu)成解除勞動(dòng)合同。

　　在被拘押之后：

　　雇主可以中止勞動(dòng)合同。

　　從上面可以看出，小王剛進(jìn)拘留所時(shí)，案件還沒有進(jìn)入審判程序，沒有經(jīng)過法庭審判，沒有作出刑事定罪判決。這位老板想要解除勞動(dòng)合同的愿望肯定無法實(shí)現(xiàn)。但老板的憤慨是如何宣泄的呢？小王進(jìn)拘留所后，除了無法解除勞動(dòng)合同外，是否還有其他方式可以解決勞動(dòng)合同問題？

　　因此，我們就從涉及小王的刑事強(qiáng)制措施說起。小王打人涉及刑事犯罪，通常首先采取拘留和逮捕兩種措施。刑法上所稱的刑事強(qiáng)制措施，是指刑事司法機(jī)關(guān)為保證偵查、起訴、審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的措施。刑事強(qiáng)制措施是一種刑事處罰，在刑訴原理上不具有刑事責(zé)任的含義。用人單位不得以勞動(dòng)者被采取了刑事強(qiáng)制措施為由，解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。也就是現(xiàn)在的老板不能取消和小王的勞動(dòng)合同。

　　但由于勞動(dòng)者在被逮捕、拘留期間人身自由受到限制，無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。這樣，客觀上給勞動(dòng)合同的終止帶來了客觀條件和道德上的合理性。終止勞動(dòng)合同的法律后果是終止勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同所規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)，即不再支付相關(guān)員工工資，不再繳納社會(huì)保險(xiǎn)。即便事后證明員工是因?yàn)殄e(cuò)誤限制人身自由而終止履行勞動(dòng)合同，在此期間所遭受的損失，單位也不需要賠償。以上意見是基于原勞動(dòng)部《關(guān)于<勞工法>若干問題的意見》(勞工部發(fā)[1995]309號(hào))第28條，即“雇員因涉嫌違法行為而被有關(guān)機(jī)關(guān)拘留或逮捕，在被限制人身自由期間，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同；在此期間，雇主不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。與此同時(shí)，根據(jù)該條款，勞動(dòng)者在被證明有誤的情況下被限制人身自由時(shí)，在暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間所遭受的損失，由其根據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門予以賠償。

　　或者同事們會(huì)問：25年前的規(guī)定現(xiàn)在還適用嗎？實(shí)不瞞，經(jīng)作者查閱，該法規(guī)仍處于“有效”狀態(tài)。而這也是勞工法生命力如此長(zhǎng)久的神奇之處。自然，這也給穩(wěn)定勞工法和不斷修訂的其他法律之間的有效銜接帶來了困難。

　　當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)也有同樣的規(guī)定。比如，上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于《上海市勞動(dòng)合同條例》實(shí)施中若干問題的通知第12條規(guī)定：“根據(jù)《條例》第26條規(guī)定，終止勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同中約定的權(quán)利義務(wù)終止。勞動(dòng)合同終止時(shí)，用人單位可以辦理社會(huì)保險(xiǎn)賬戶暫停結(jié)算(封存)手續(xù)，期間不計(jì)算勞動(dòng)者在同一用人單位工作的時(shí)間。在中止期間，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)合同即自動(dòng)終止。具體地說，老板可以中止勞動(dòng)合同，不再給小王發(fā)工資，繳納社保，而這一階段的工資、社保無論小王后續(xù)訴訟結(jié)果如何，公司都可免除責(zé)任。

　　由此得出結(jié)論：?jiǎn)T工因涉嫌犯罪被采取拘留、逮捕等限制人身自由的強(qiáng)制措施時(shí)，雇主可以通知員工終止勞動(dòng)合同，暫停發(fā)放工資，繳納社會(huì)保障金，企業(yè)的這種責(zé)任可以完全免除。

　　3.不起訴之后：

　　雇主應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動(dòng)合同。

　　對(duì)小王故意傷害的案件，檢察機(jī)關(guān)可以“不起訴決定”來中止刑事訴訟，小王因此可以恢復(fù)人身自由。這時(shí)，小王和公司的勞動(dòng)關(guān)系該怎么處理？根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于勞動(dòng)者被人民檢察院以不予起訴決定用人單位是否據(jù)此解除勞動(dòng)合同的復(fù)函》(勞社廳函[2003]367號(hào))，“根據(jù)《刑事訴訟法》第142條(新《刑事訴訟法》第177條)第2款，檢察院作出不予起訴決定的，不屬于《勞動(dòng)法》第25條第(4)款規(guī)定的刑事責(zé)任追究情形”。詢問法條得知，《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定了“酌定不起訴”(即犯罪情節(jié)較輕，根據(jù)刑法不必判處刑罰或免予刑事處罰的，人民檢察院可以決定不予起訴)。由此可以看出，酌定不起訴不屬于“依法追究刑事責(zé)任的情形”，即在酌定不起訴的情形下，老板不能解除勞動(dòng)合同。

　　上海經(jīng)濟(jì)犯罪案件律師   對(duì)后兩項(xiàng)不起訴決定，上述答復(fù)并沒有明確規(guī)定不屬于“依法追究刑事責(zé)任的情形”。但根據(jù)“舉重以明輕”的原則，筆者認(rèn)為它也不屬于“依法追究刑事責(zé)任的情形”。正如大家所知，酌定不起訴的前提條件是當(dāng)事人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只因情節(jié)輕微，出于社會(huì)利益考慮而不予起訴，而法定不起訴和證據(jù)不足不起訴則是當(dāng)事人根本不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)依法起訴。所以，在酌定不起訴不屬于“追究刑事責(zé)任”的情況下，法定不起訴更不屬于“追究刑事責(zé)任”的情況，而非證據(jù)不足不起訴。