由此看來，真正導致非法經營罪堵截條款擴張與異化的，并不是堵截條款的立法規定本身而是現實的司法操作。亦如有學者所洞悉的，現代罪名的“口袋化”或“異化”實質是一種司法現象，這與過去立法上的口袋罪——投機倒把罪有著迥然的區別。上海刑事案件律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　問題是，究竟哪些因素導致了這種司法現象的形成？質言之，為何司法人員會不斷地曲解非法經營罪的堵截條款？在本文看來，其原因可以歸結為以下幾個方面：

　　1、社會風險驟增促使“有惡必罰”觀念復歸

　　1997年我國《刑法》正式廢除了類推制度，并于第3條明確確立了罪刑法定原則。根據該原則，當既有條文未明確規定某一行為應受處罰時，不得對行為人定罪處罰。但是，隨著轉型時期現代社會風險問題漸顯，經常會出現一些具有嚴重社會危害性而現行刑法尚未明確規定的行為。

　　由于社會公眾對這些行為的處罰要求往往十分強烈，因此在這種行為人值得處罰的實質正義和“法律無明文規定不處罰”的形式正義的不斷沖突下，有悖于罪刑法定原則的“有惡必罰”觀念容易在司法實踐中重新滋生，從而驅使司法人員曲解現行刑法既有條文的規定，將有關行為作為犯罪處理。具有高度抽象性和概括性的非法經營罪堵截條款就成了司法人員曲解法律規定首要選擇的突破口。

　　例如，為打擊2003年“非典疫情”期間一些不法商販乘機哄抬物價、牟取暴利，從而危及社會管理秩序和社會公眾健康的行為，2003年5月13日兩高聯合發布了《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該《解釋》將疫情期間的哄抬物價、牟取暴利，情節嚴重的行為，依據《刑法》第225條第4項以非法經營罪定罪處罰。

　　然而，誠如有論者所言，“災害期間哄抬物價、牟取暴利的行為看似符合非法經營罪‘違反國家規定’的前提，但是災害期間哄抬物價、牟取暴利的行為是一種經營方式的違法，違反了市場交易的價格管理秩序，與非法經營罪列舉的行為并不具有同類性質”。但當時民眾對此類行為的懲罰性訴求，最終促成了司法機關將此類行為適用于《刑法》第225條第4項。

　　事實上，去年兩高發布的有關“網絡水軍”以非法經營罪論處的解釋規定亦是如此。由于近年來“網絡水軍”在“網絡推手”的策劃下，通過刪帖和發布虛假信息炒作以及宣傳、推銷或攻擊某人或某產品，已經嚴重危及到網絡公共安全秩序，損害了網絡用戶正常合法的言論和信息交流，公眾要求懲罰的欲望強烈。

　　客觀現實需要以較為嚴厲的手段來懲治嚴重逃脫道德規范的“網絡水軍”行為，而現行刑法又難以找到妥適的規范來規制“網絡水軍”，加之“網絡水軍”行為的有償性，在此背景下，目光自然轉移到具有高度抽象性和概括性的非法經營罪堵截條款的規定上。但是，能否基于“有惡必罰”的觀念將“網絡水軍”的行為納入非法經營罪論處，是值得商榷的。

　　2、訴訟上的便利致使司法機關為規避某罪名認定的困難而選擇非法經營罪

　　應當說，既有的司法解釋大部分是將無法在現行刑法中尋求相合適的罪名通過解釋，擴張為非法經營罪的行為類型。然而也有一些原本是可以通過現行刑法的有關罪名予以處罰，但依然規定適用非法經營罪處罰的情形，如1998年最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》即是如此。司法實踐中也同樣存在類似情形，如審判實踐中大量的銷售盜版物的案件都被認定為非法經營罪。

　　上海刑事案件律師認為，此現象的形成，很大程度上在于非法經營罪訴訟上的便利。這種便利一方面體現在非法經營罪的證據要求相對簡單，易獲取，主要是證明經營行為的違法；另一方面則體現在相關司法解釋對非法經營罪入罪標準的規定較其他犯罪要低。