在審查判斷證據(jù)的過程中，要對所收集的證據(jù)加以去粗取精，去偽存真、由此及彼、由表及里地分析，使感性認識上升到理性認識，探求證據(jù)的客觀真實性、與案件的相關(guān)性，判斷其證明力的大小。這種認識活動通過司法人員運用概念、判斷、推理的思維形式來進行。

　　靜安刑事訴訟律師說在偵查程序、起訴程序和審判程序中都存在著司法人員審查判斷證據(jù)的活動。但依據(jù)刑事訴訟中的職能分工，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和人民檢察院的主要職責(zé)是收集證據(jù)，人民法院在審理案件過程中主要是審查判斷控、辯雙方所提供的證據(jù)。

　　為了保障審判機關(guān)全面地、客觀地審查判斷證據(jù)，刑事訴訟法要求審判人員應(yīng)在公訴人、當(dāng)事人及其辯護人、代理人的參加下，對各種證據(jù)直接進行調(diào)查;審判人員可以訊問被告人、詢問證人、鑒定人;公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認;對于到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)庭宣讀;審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人的意見。

　　上述規(guī)定體現(xiàn)出審查判斷證據(jù)不僅是認識活動，而且是一種依照法定程序進行的訴訟活動。審查判斷是證明過程中的關(guān)鍵性步驟。收集到一定的證據(jù)，如不及時進行審查，就難以確定如何進一步收集補充證據(jù)，從而延誤辦案進程，甚至可能因時過境遷，證據(jù)毀滅而喪失查明案件的機會。

　　尤其在偵查階段和起訴階段，收集證據(jù)和審查判斷證據(jù)往往交錯進行。另一方面，收集到的證據(jù)雖然不少，如不進行正確的審查判斷，就可能以假亂真，導(dǎo)致對案情產(chǎn)生錯誤的認識，也使那些真正能夠證明案情的證據(jù)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　證據(jù)的分類審查與認定

　　刑訴法解釋第四章第二節(jié)至第七節(jié)對各類證據(jù)的審查與認定作了專門規(guī)定。

　　（一）證人證言的審查與認定

　　1.證人作證能力的判斷。對于是否“不能辨別是非、不能正確表達”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況予以判斷，從而決定其能否成為證人。1998年刑訴法解釋第57條規(guī)定：“對于證人能否辨別是非，能否正確表達，必要時可以進行鑒定。”經(jīng)研究認為，對證人進行鑒定，一定意義上是對證人人格的一種侮辱，且證人是否具有作證能力，可以通過通知證人出庭接受詢問予以判斷，故刑訴法解釋刪除了上述規(guī)定。

　　2.詢問未成年證人，法定代理人或相關(guān)人員未到場的問題。詢問未成年證人，其法定代理人或者相關(guān)人員到場，違反了刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，屬于證人證言的收集程序存在瑕疵，但不宜絕對排除該證人證言，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，允許補正或者作出合理解釋。如果不能補正或者作出合理解釋的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。

　　（二）證人證言的采信

　　刑訴法解釋第78條對證人證言的采信問題作出了規(guī)定，包括當(dāng)庭證言的采信、證人改變證言情況下的證言采信、未出庭證人證言的排除。

　　1.當(dāng)庭證言的采信。刑訴法解釋規(guī)定：“證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。”這里使用了“應(yīng)當(dāng)”的用語，體現(xiàn)的正是對于證人出庭作證的鼓勵。

　　2.證人改變證言情況下的證言采信。刑訴法解釋規(guī)定：“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。”主要有如下考慮：一是從刑事訴訟法鼓勵證人出庭的立法精神出發(fā)，宜鼓勵司法實踐中根據(jù)庭審證言認定案件事實，因此，允許證人當(dāng)庭對其當(dāng)庭作出的證言與庭前證言矛盾的情形作出合理解釋。二是從實踐來看，在庭審證言和庭前證言相矛盾的情況下，庭審證言未必一定是真實的，而庭前證言也未必一定是不真實的。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案證據(jù)，對其當(dāng)庭證言進行審查，進行有針對性的詢問，判斷其庭審證言的可信度。三是如果證人不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。

　　3.未出庭證人證言的采信。刑事訴訟法第一百八十七條明確規(guī)定拒不出庭的鑒定人的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)，但對證人證言未作類似規(guī)定。因此，對證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，尚不能絕對排除證言的采用，而應(yīng)結(jié)合具體案情，分別作出處理：經(jīng)審查，其庭前證言無法與在案其他證據(jù)相印證，如書面證言之間或者同其他證據(jù)產(chǎn)生矛盾且矛盾無法排除的，則不能采信，不得作為定案的根據(jù)；反之，仍可作為定案根據(jù)。

　　（三）被告人供述和辯解的審查與認定

　　1.調(diào)取訊問過程的錄音錄像。刑事訴訟法第一百二十一條對訊問過程的錄音錄像制度作出了明確。錄音錄像是證明訊問過程合法性、訊問筆錄真實性的重要證據(jù)。《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》19條專門規(guī)定：“偵查人員對訊問過程進行錄音或者錄像的，應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。人民檢察院、人民法院可以根據(jù)需要調(diào)取訊問犯罪嫌疑人的錄音或者錄像，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時提供。”據(jù)此，必要時，人民法院可以調(diào)取訊問過程的錄音錄像、被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄，并結(jié)合錄音錄像、記錄、筆錄對被告人供述進行審查。

　　2.訊問筆錄經(jīng)被告人核對確認的問題。被告人未對訊問筆錄核對確認，難以保證訊問筆錄中記錄的內(nèi)容是被告人所陳述，也自然無法保證訊問筆錄記載的被告人供述的真實性，自然不得作為定案的根據(jù)。但是，從司法實踐來看，目前不少刑事案件被告人供述中存在以下幾種情況難以獲得被告人簽名：一是被告人屬于文盲，不能夠書寫自己的名字，只能捺手印。二是被告人出于不正當(dāng)理由拒不簽名確認的，若有相關(guān)見證人見證，或者有錄音錄像證明的，不影響訊問筆錄的法律效力。

　　（四）鑒定意見的審查與認定

　　1.鑒定人拒不出庭作證的處理。刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”刑訴法解釋第86條第1款予以重申。據(jù)此，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。這意味著，經(jīng)人民法院通知，無論鑒定人不出庭的理由是否正當(dāng)，也不論是否基于不能抗拒的原因，該鑒定意見在鑒定人未出庭的情況下都不得作為定案的根據(jù)。

　　《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》規(guī)定，鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當(dāng)理由無法出庭的，人民法院可以根據(jù)案件審理情況決定延期審理。刑訴法解釋進一步規(guī)定，人民法院可以根據(jù)情況決定延期審理或者重新鑒定。例如，鑒定人在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的，而鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的，人民法院根據(jù)案件具體情況，可以決定案件延期審理，待鑒定人痊愈后再開庭審理，也可以將該鑒定意見排除，進行重新鑒定。

　　2.檢驗報告的審查判斷。刑訴法解釋第87條對檢驗報告的審查判斷的有關(guān)問題作了規(guī)定。具體而言：一是對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。二是司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)參照對鑒定意見的審查要求，認真審查判斷檢驗報告的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。三是控辯雙方對檢驗報告有異議，人民法院認為檢驗人有必要出庭作證的，應(yīng)當(dāng)依法通知檢驗人出庭作證。

　　（五）電子數(shù)據(jù)的審查與認定

　　此次刑事訴訟法修改，將電子數(shù)據(jù)增設(shè)為法定證據(jù)種類。刑訴法解釋第93條在《證據(jù)審查判斷規(guī)定》第29條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對電子數(shù)據(jù)的審查判斷作了進一步修改完善。

　　1.不存在“原始電子數(shù)據(jù)”的概念。與傳統(tǒng)證據(jù)種類不同，電子數(shù)據(jù)沒有“原始電子數(shù)據(jù)”的概念，只有“原始存儲介質(zhì)”的概念。由于電子數(shù)據(jù)的電子性，電子數(shù)據(jù)不同于物證、書證等其他證據(jù)種類，其可以完全同原始存儲介質(zhì)分離開來。例如，存儲于計算機中電子文檔，可以同計算機這一存儲介質(zhì)分來開來，存儲于移動硬盤、U盤等存儲介質(zhì)之中。而且，對電子數(shù)據(jù)的復(fù)制可以確保與原數(shù)據(jù)的完全一致性，復(fù)制后的電子數(shù)據(jù)與原數(shù)據(jù)沒有任何差異。與此不同，物證、書證等證據(jù)無法同原始存儲介質(zhì)完全區(qū)分開來，更無法采取確保與原物、原件完全一致的方式予以復(fù)制。例如，一封作為書證使用的書信，書信的原始內(nèi)容無法同原始載體完全分離開來，只能存在于原始的紙張這一載體之上，即使采取彩色復(fù)印等方式進行復(fù)制，也無法確保復(fù)制后的書信同原件的完全一致性。不僅物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)如此，視聽資料這一隨著技術(shù)發(fā)展而興起的新型證據(jù)亦是如此。基于上述考慮，使用“原始電子數(shù)據(jù)”這個概念沒有任何意義，對于電子數(shù)據(jù)而言，不存在“原始電子數(shù)據(jù)”的概念。但是，電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)這個概念是有意義的，這表明電子數(shù)據(jù)是存儲在原始的介質(zhì)之中，即取證時是將存儲介質(zhì)予以扣押，并作為證據(jù)移送，而非運用移動存儲介質(zhì)將該電子數(shù)據(jù)從原始介質(zhì)中提取，如直接從現(xiàn)場扣押行為人使用的電腦。因此，可以將電子數(shù)據(jù)區(qū)分為電子數(shù)據(jù)是隨原始存儲介質(zhì)移送，還是在無法移送原始存儲介質(zhì)的情況下（如大型服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)）通過其他存儲介質(zhì)予以收集。為了確保隨原始存儲介質(zhì)移送的電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性，針對此種情形，審判人員要審查電子數(shù)據(jù)隨原始存儲介質(zhì)移送的，是否采取了技術(shù)措施保證原始存儲介質(zhì)數(shù)據(jù)的完整性，如通過加只讀鎖確保數(shù)據(jù)不被修改；應(yīng)當(dāng)審查偵查機關(guān)是否對電子數(shù)據(jù)采取記錄電子數(shù)據(jù)完整性校驗值等方式保證電子數(shù)據(jù)的完整性。

　　2.遠程調(diào)取電子數(shù)據(jù)的問題。需要特別注意的是，如果電子數(shù)據(jù)位于境外，難以通過國際司法協(xié)助獲取相關(guān)數(shù)據(jù)，通常通過遠程調(diào)取的方式獲取數(shù)據(jù)。而且，即使在國內(nèi)，也可能在個別案件中采取異地遠程調(diào)取電子數(shù)據(jù)的情況。此種情況下，應(yīng)當(dāng)注明相關(guān)情況。審判人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)注明的情況予以審查，判斷電子數(shù)據(jù)提取過程的合法性，判斷所提取電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性。

　　3.電子數(shù)據(jù)的鑒定和檢驗。在法庭審查過程中，審判人員應(yīng)當(dāng)通過聽取控辯雙方意見、詢問相關(guān)人員等多種方式審查電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容和制作過程的真實性，必要時可以進行庭外調(diào)查。但是，由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性較強，一般的刪除、修改、增加等情形難以通過審判人員的觀察作出認定，因此，刑訴法解釋第93條第2款規(guī)定：“對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進行檢驗或者鑒定。”這里的檢驗或者鑒定，主要針對的是計算機程序功能（如計算機病毒等破壞性程序的功能）和數(shù)據(jù)同一性、相似性（如侵權(quán)案件需要認定盜版軟件與正版軟件的同一性、相似性）的問題。