一、認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的關(guān)鍵

　　《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，按照幫信罪定罪處罰。該條同時(shí)規(guī)定，如果行為人與他人事實(shí)了共同犯罪的，當(dāng)屬共同犯罪，按照處罰較重的犯罪定罪處罰。

　　幫信罪構(gòu)成要件中，關(guān)鍵的審查有“明知”“他人”以及“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”，拆分后逐一分析。

　　（一）對(duì)“明知”的認(rèn)定

　　在對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱“幫信罪”）的認(rèn)定中，最關(guān)鍵的當(dāng)屬“明知”的認(rèn)定。

　　1.對(duì)明知認(rèn)定在于對(duì)客觀行為的審查

　　眾所周知，明知屬于犯罪主觀方面，而對(duì)于主觀方面的認(rèn)定需要綜合審查行為人的客觀行為定。同樣，在幫信罪中，行為人是否明知也應(yīng)當(dāng)通過(guò)行為人的客觀行為認(rèn)定。

　　在四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院在一起涉嫌幫信罪案件中（川成高檢刑訴〔2021〕391號(hào)），檢察院查明，王某、方某等實(shí)施了下列行為:（1）在鄭某的安排下，提供賬號(hào)接受被害人被騙資金；（2）按照鄭某的安排由幣商散戶的賬戶收取鄭某騙取的資金，使用該資金購(gòu)買等價(jià)的USDT幣，并最終將該虛擬貨幣兌換。

　　在該案中，王某、方某等明知鄭某接收、轉(zhuǎn)移的資金系他人犯罪所得財(cái)物，而向其提供賬戶且使用可以隨時(shí)徹底刪除聊天記錄的聊天軟件溝通聯(lián)系，彼此分工、相互配合。檢察院指控認(rèn)為王某、方某等構(gòu)成幫信罪。

　　對(duì)于幣商散戶而言，其也提供了賬戶收取鄭某詐騙的被害人的被騙資金，該幣商就不會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成幫信罪？同樣都提供了賬戶收取了鄭某詐騙資金，為何王某、方某等人被認(rèn)定構(gòu)成幫信罪，而幣商卻不會(huì)。究其原因在于通過(guò)對(duì)王某、方某等人的行為，認(rèn)定其實(shí)施了幫助行為，包括提供賬戶、溝通配合完成接受詐騙資金等行為。

　　2.明知的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)屬于概括性的認(rèn)定

　　明知應(yīng)當(dāng)為知道他人在實(shí)施犯罪或者為實(shí)施犯罪而提供幫助的。此處的明知不能概括為凡是可能實(shí)施犯罪的都認(rèn)定為明知。犯罪故意分為直接故意和間接故意。在間接故意中，要求行為人明知某事可能發(fā)生而予以放任，此處的明知也定義為明知某事會(huì)發(fā)生的范圍是認(rèn)識(shí)到某種特定的行為。所以，在幫信罪中，同樣也要求行為人對(duì)于某具體行為有認(rèn)知，而不能泛泛地概括凡是有犯罪可能就認(rèn)定為明知。

　　當(dāng)然，該種對(duì)于具體行為的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)區(qū)別于明知具體罪名或者罪行的認(rèn)知。比如，他人告知行為人他準(zhǔn)備實(shí)施詐騙或者收取贓款或者洗錢等犯罪行為后，行為人依然將銀行卡交付給他人使用的，則構(gòu)成共同犯罪，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》關(guān)于幫信罪的規(guī)定，按照重罪予以定罪處罰。

　　（二）“他人”的范圍

　　為何要拆解幫信罪的構(gòu)成要件，主要是在實(shí)踐中經(jīng)常遇到如下情形。比如甲將銀行卡出借給乙用于收取貨款。而乙卻將該卡出借給第三人用于詐騙。此時(shí)，當(dāng)然不能認(rèn)定甲構(gòu)成幫信罪，理由除了沒有明知之外，還可以從“他人”的范疇予以闡述。通常而言，在幫信罪中，“他人”更多的是與行為人有直接聯(lián)系的人。

　　（三）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定

　　信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的理解應(yīng)當(dāng)理解為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)實(shí)施的詐騙活動(dòng)，比如電信詐騙犯罪。如果屬于一般的普通手段實(shí)施的犯罪，則應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)然，如果行為人構(gòu)成其他犯罪的，則按照共同犯罪或其他犯罪定罪處罰。

　　二、哪些情形不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定構(gòu)成幫信罪

　　（一）提供賬戶用于收取犯罪所得時(shí)的不明知

　　如前述案例所述，幣商雖然提供賬戶收取了詐騙資金，但是因其根本不知情，故不應(yīng)當(dāng)定罪。這種審查不僅在幫信罪中，在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也較為常見，即不能簡(jiǎn)單地客觀歸罪。

　　（二）技術(shù)中立時(shí)的不涉罪

　　對(duì)于提供技術(shù)服務(wù)的單位和個(gè)人而言，其提供的僅僅是技術(shù)服務(wù)，在不能辨別他人使用其提供的技術(shù)用于犯罪的，不應(yīng)當(dāng)定罪。

　　比如某技術(shù)公司為犯罪嫌疑人搭建了某款A(yù)PP或者網(wǎng)站，交付產(chǎn)品后，犯罪嫌疑人卻用來(lái)實(shí)施詐騙或者組織賭博、組織賣淫等行為的，是否構(gòu)成幫信罪？此時(shí)，需要綜合審查技術(shù)公司提供該技術(shù)服務(wù)時(shí)的收益多寡、有無(wú)填充網(wǎng)站服務(wù)的具體內(nèi)容以及犯罪嫌疑人有無(wú)傾向性暗示的證據(jù)等。

　　（三）銀行卡被凍結(jié)又解凍后被用于犯罪的

　　實(shí)踐中，有些銀行卡會(huì)被凍結(jié)。對(duì)于銀行卡被凍結(jié)的，辦案機(jī)關(guān)通常也不會(huì)通知持卡人，但是在查明涉案賬戶與案件無(wú)關(guān)或者根本不屬于犯罪案件的情況下，后續(xù)會(huì)予以解凍。在銀行卡被解凍之后，銀行卡被用于犯罪的，仍然不能被認(rèn)定構(gòu)成幫信罪。非常顯然，此時(shí)持卡人根本不明知，何來(lái)犯罪。

　　（四）出售銀行卡后發(fā)現(xiàn)資金往來(lái)頻繁而主動(dòng)報(bào)案的

　　實(shí)踐中，尤其在打擊兩卡犯罪活動(dòng)之前，將銀行卡出借的情形還是比較常見的。因?yàn)橛幸恍┏挚ㄈ烁静恢楞y行卡外借會(huì)出現(xiàn)多大的風(fēng)險(xiǎn)。他們的理解非常的簡(jiǎn)單直接，那就是反正我卡里沒錢，對(duì)方還能詐騙我的錢財(cái)？基于該樸素的認(rèn)識(shí)而出借銀行卡。但是在發(fā)現(xiàn)資金往來(lái)頻繁時(shí)，選擇報(bào)警的，不能認(rèn)定對(duì)犯罪放任的明知，不能以幫信罪定罪處罰。

　　三、精準(zhǔn)界分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

　　近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢(shì)，各種傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢(shì)，嚴(yán)重危害國(guó)家安全、社會(huì)秩序和人民群眾合法權(quán)益。為進(jìn)一步嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)正常網(wǎng)絡(luò)秩序，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增設(shè)了刑法第二百八十七條之一、之二，規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。而上述兩罪在司法實(shí)踐中，由于構(gòu)成要件要素存在交叉重合，導(dǎo)致出現(xiàn)兩罪混淆不清的問(wèn)題，筆者擬從三個(gè)維度對(duì)兩罪進(jìn)行精準(zhǔn)區(qū)分，以便解決混淆不清的問(wèn)題。

　　純依靠網(wǎng)絡(luò)vs非純依靠網(wǎng)絡(luò)

　　非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的所有行為構(gòu)成要件要素均與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)，建群組或發(fā)信息的載體均需要在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則不然，廣告推廣或支付結(jié)算等并不需要依托于網(wǎng)絡(luò)。

　　非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是將“上網(wǎng)”行為單獨(dú)入罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是將“幫助”行為單獨(dú)入罪。這一區(qū)分點(diǎn)的價(jià)值體現(xiàn)在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪更像是一個(gè)特殊罪名，一旦出現(xiàn)行為人的行為性質(zhì)屬于“發(fā)布消息”還是“廣告推廣”分辨不清時(shí)，優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，因?yàn)樗羌円揽烤W(wǎng)絡(luò)的特殊罪名。在兩罪界分實(shí)在困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

　　關(guān)注犯罪對(duì)象vs非關(guān)注犯罪對(duì)象

　　非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中涉及的主要行為類型是建設(shè)群組網(wǎng)站和發(fā)布信息，這兩種類型均涉及兩個(gè)精準(zhǔn)：或針對(duì)范圍特定的犯罪對(duì)象進(jìn)行精準(zhǔn)引流，如專門成立群組或相關(guān)網(wǎng)絡(luò)，將可能成為被害人的群體進(jìn)行精準(zhǔn)聚集；或發(fā)布的信息重點(diǎn)精準(zhǔn)，如發(fā)布消息中重點(diǎn)均落在某個(gè)具體實(shí)施犯罪所使用的即時(shí)通訊賬戶上，從而實(shí)現(xiàn)不法分子與犯罪對(duì)象的精準(zhǔn)對(duì)接，如發(fā)布信息最常見類型就是編造虛假信息，引發(fā)網(wǎng)友關(guān)注某個(gè)QQ號(hào)。

　　而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的著力點(diǎn)并不在于犯罪對(duì)象，更在于全面輔助犯罪實(shí)施，更多關(guān)注不法分子這一群體，無(wú)論是技術(shù)支持還是幫助，均不以犯罪對(duì)象為重點(diǎn)，而是更多方便犯罪活動(dòng)的開展，如幫助其轉(zhuǎn)款、幫助其虛張聲勢(shì)、幫助其提供賬號(hào)（而非做賬號(hào)推廣）等。

　　效果不確定vs效果確定

　　設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，目的是為了解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中帶有預(yù)備性質(zhì)的行為如何處理的問(wèn)題，將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，以適應(yīng)懲治犯罪的需要。之所以稱之為帶有預(yù)備性質(zhì)的行為，是因?yàn)樾袨榈男Ч⒉淮_定，精準(zhǔn)投放的犯罪對(duì)象并不一定會(huì)成為“真正的被害人”，所以該罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)均是從行為人自身的行為效果來(lái)界定，如向多少群組發(fā)送信息，自己得了多少非法所得，并不關(guān)注其違法犯罪行為的“成效”。

　　而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則恰恰相反，該罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)更多的是關(guān)注其所幫助的犯罪行為的“成效”，甚至直接把“違法”二字從構(gòu)成要件中予以扣除，因?yàn)檫`法本身就是對(duì)成效的否定，如幫助提供支付結(jié)算多少元、為幾個(gè)對(duì)象提供幫助等。

　　上海刑事起訴律師綜上，從行為載體、行為內(nèi)容和行為效果三個(gè)維度對(duì)兩個(gè)罪名進(jìn)行精準(zhǔn)界分存在合理性，也具有可操作性。當(dāng)然，實(shí)踐中仍然會(huì)存在一些難以界分的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)該采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，即三個(gè)要素滿足兩個(gè)即可適用相關(guān)罪名。