組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪關(guān)系密切，構(gòu)成相似，容易混淆，尤其是涉及到組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的界分問(wèn)題，“同案不同判”的現(xiàn)象突出，成為司法實(shí)踐中的一個(gè)法律適用難題，正確界定兩罪對(duì)于提高辦案質(zhì)量意義重大。
一、兩罪確立的歷史回顧及啟示
1979的刑法既沒(méi)有組織賣淫罪，也沒(méi)有協(xié)助組織賣淫罪。兩罪都是從1991年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第一條，吸收改為刑法的具體規(guī)定的。該決定對(duì)兩罪的罪狀沒(méi)有詳細(xì)闡述。鑒于此，為了更好執(zhí)行該決定，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》將組織他人賣淫罪解釋為“以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”，并將協(xié)助組織他人賣淫罪解釋為“在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為”，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)“協(xié)助組織他人賣淫的行為，有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨(dú)立的罪名，適用單獨(dú)的法定刑處罰，不適用刑法總則第二十四條關(guān)于從犯的處罰原則”。長(zhǎng)寧?天山律師由上述罪名的演變可知，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪屬于法律規(guī)定上的兩罪和實(shí)質(zhì)上的共同犯罪的關(guān)系，兩罪是以在組織賣淫共同犯罪活動(dòng)中的不同分工來(lái)劃分的，協(xié)助組織賣淫行為本來(lái)是組織賣淫的幫助行為，協(xié)助組織賣淫的正犯原本是組織賣淫的幫助犯，協(xié)助組織賣淫的成立以存在組織賣淫為前提。立法之所以將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來(lái)，最根本的原因是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的落實(shí)，防止對(duì)協(xié)助組織賣淫行為人刑事處罰的畸重畸輕。
二、兩罪界分的三大學(xué)說(shuō)及評(píng)析
在刑法理論抑或司法實(shí)踐中，界分兩罪的主要學(xué)說(shuō)無(wú)外乎作用說(shuō)、分工說(shuō)和折中說(shuō)。作用說(shuō)是根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用來(lái)界定組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪。雖然我國(guó)刑法分則沒(méi)有將組織賣淫罪規(guī)定為必要共同犯罪，但是從司法實(shí)踐來(lái)看，因?yàn)榻M織賣淫活動(dòng)通常是由數(shù)人或者多個(gè)環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為，作用說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將整個(gè)組織賣淫活動(dòng)看成一個(gè)整體，將起主要作用的組織者認(rèn)定為組織賣淫罪，將起次要或輔助作用的從犯定性為協(xié)助組織賣淫罪。作用說(shuō)一方面背離了上文所闡述的組織賣淫罪中幫助犯正犯化的立法目的，另一方面在實(shí)踐中容易出現(xiàn)判斷的隨意性和不確定性，因?yàn)樽饔脴?biāo)準(zhǔn)本身就無(wú)法有一個(gè)確切的衡量標(biāo)準(zhǔn)，最終會(huì)落入“仁者見仁、智者見智”的窠臼。分工說(shuō)認(rèn)為界分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，應(yīng)當(dāng)以各行為人在整個(gè)組織賣淫活動(dòng)中的分工為標(biāo)準(zhǔn)。長(zhǎng)寧?天山律師在共同犯罪中，按照分工來(lái)分，共同犯罪人可以分為組織犯、教唆犯、實(shí)行犯和幫助犯，其中對(duì)于組織賣淫犯罪活動(dòng)中的幫助犯，應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪論處，對(duì)于組織賣淫犯罪中的實(shí)行犯、組織犯和教唆犯，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。在組織賣淫的共同犯罪活動(dòng)中，每個(gè)人的分工是客觀的，所以分工說(shuō)不僅符合立法本意，而且在實(shí)踐中具有可操作性。折中說(shuō)認(rèn)為兩罪只有相對(duì)的界限，在組織賣淫罪情節(jié)一般的情況下，以分工說(shuō)界分兩罪，在組織賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的情況下，以作用說(shuō)區(qū)分兩罪。折中說(shuō)含有作用說(shuō)的天然缺陷，在司法實(shí)踐中更容易造成“同案不同判”的問(wèn)題。
三、組織賣淫罪不存在組織行為的構(gòu)成要件化
組織賣淫罪的實(shí)行行為是組織行為，但是該組織行為與組織犯的組織行為不同，司法實(shí)踐中部分辦案人員自覺或不自覺地將組織賣淫罪的實(shí)行行為理解為組織犯的組織、領(lǐng)導(dǎo)和策劃賣淫活動(dòng)，于是出現(xiàn)了僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，而對(duì)于參與管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)的行為人均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的現(xiàn)象。這極大地縮小了組織賣淫罪的成立范圍，是值得警惕的現(xiàn)象。就其實(shí)質(zhì)來(lái)看，該種觀點(diǎn)混淆了刑法總則組織犯的組織行為與刑法分則的實(shí)行行為的區(qū)別，組織賣淫罪中的組織犯是組織賣淫共同犯罪活動(dòng)的發(fā)起者、策劃者和指揮者，是共同犯罪中參與犯罪活動(dòng)最深、危險(xiǎn)性最大的共同犯罪人，其位于實(shí)行犯的背后，實(shí)施的是對(duì)組織賣淫活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮和策劃，并不親自實(shí)施刑法分則規(guī)定的組織賣淫罪的實(shí)行行為，因而在行為性質(zhì)上是一種非實(shí)行行為。因?yàn)榻M織賣淫罪是任意共同犯罪，并不存在組織行為的構(gòu)成要件化或?qū)嵭行袨榛＿@一點(diǎn)與屬于必要共同犯罪的組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以及組織恐怖組織罪不同，后者存在組織行為的構(gòu)成要件化或?qū)嵭行袨榛瑧?yīng)該說(shuō)刑法分則對(duì)這兩類犯罪的規(guī)定有其特殊性，因?yàn)檫@兩類犯罪具有極大的社會(huì)危害性，一旦等到相關(guān)組織成員對(duì)社會(huì)造成實(shí)質(zhì)危害后果再去追究其刑事責(zé)任，必然造成難以彌補(bǔ)的損失。刑法分則處于社會(huì)防衛(wèi)的立場(chǎng)，將此類組織行為實(shí)行行為化，從而規(guī)定為獨(dú)立的罪名，而不適用刑法總則關(guān)于組織犯的規(guī)定，以達(dá)到嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目的。
四、分工說(shuō)的有效運(yùn)用
有效運(yùn)用分工說(shuō)的關(guān)鍵是準(zhǔn)確區(qū)分組織賣淫犯罪活動(dòng)中的實(shí)行行為和幫助行為，而這其中的重心又是對(duì)組織賣淫罪實(shí)行行為的正確把握。對(duì)組織賣淫罪實(shí)行行為的認(rèn)定要立足于我國(guó)以社會(huì)危害性為中心所構(gòu)建的犯罪論體系以及刑法分則體系的具體語(yǔ)境，貫徹罪行法定原則。長(zhǎng)寧?天山律師通說(shuō)認(rèn)為直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為是實(shí)行行為。雖然組織賣淫罪的罪狀是簡(jiǎn)單罪狀，但是司法解釋做了進(jìn)一步的明確規(guī)定，將其解釋為“管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”，由此可見組織賣淫罪的實(shí)行行為是管理或控制多人從事賣淫的行為。對(duì)于管理控制賣淫人員及賣淫活動(dòng)的行為，應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫的實(shí)行行為，而對(duì)于從事與上述活動(dòng)無(wú)關(guān)的行為，則應(yīng)考慮是否是組織賣淫的幫助行為。實(shí)行犯與賣淫人員之間存在的管理與被管理或控制與被控制關(guān)系，是組織賣淫罪的實(shí)行行為與協(xié)助組織賣淫罪的協(xié)助行為的核心和本質(zhì)區(qū)別所在。這種管理或控制關(guān)系具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：一是對(duì)賣淫者人身自由的控制，通過(guò)制定上下班制度、請(qǐng)曠假制度或者通過(guò)扣押賣淫人員的財(cái)物、證件等，以維系賣淫組織者與賣淫人員的管理或控制關(guān)系。二是對(duì)賣淫活動(dòng)的控制，決定賣淫地點(diǎn)、賣淫時(shí)間、賣淫的對(duì)象、賣淫項(xiàng)目、賣淫的價(jià)格、賣淫所得分成方式等，以保障賣淫活動(dòng)的有序開展。理論總是清晰的，但是現(xiàn)實(shí)中的案例往往是復(fù)雜的。從實(shí)踐中的案例來(lái)看，對(duì)于組織賣淫的行為人尤其是組織賣淫罪中的從犯，在其實(shí)施組織賣淫行為時(shí)，往往也同時(shí)實(shí)施了性質(zhì)上屬于協(xié)助組織賣淫的行為，兩種行為經(jīng)常交織在一起。鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該行為分別觸犯了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。考慮到行為人是基于組織賣淫這一同一的犯罪目的，兩類行為之間密切相關(guān)，具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯從一重罪的處斷原則，以組織賣淫罪一罪定罪處罰。上海資深刑事律師