我國故意傷害罪（主要是輕傷害）的司法現(xiàn)狀相當異常，定罪率特別髙。在本文看來，我國司法機關(guān)存在以下問題。
 

　　將缺乏傷害故意的行為認定為故意傷害罪

　　成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結(jié)果具有認識和希望或放任的態(tài)度。如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，則不能認定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應(yīng)認定為故意傷害罪。在毆打行為偶然導(dǎo)致他人死亡的情況下，不應(yīng)認定為故意傷害致人死亡。應(yīng)認為，如果行為人所實施的行為，在通常情況下不會造成他人身體傷害的結(jié)果，只是由于某種偶然因素造成傷害結(jié)果的，原則上要否認行為人具有傷害故意。

 

　　將缺乏傷害故意的行為認定為故意傷害罪

　　成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結(jié)果具有認識和希望或放任的態(tài)度。如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，則不能認定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應(yīng)認定為故意傷害罪。在毆打行為偶然導(dǎo)致他人死亡的情況下，不應(yīng)認定為故意傷害致人死亡。應(yīng)認為，如果行為人所實施的行為，在通常情況下不會造成他人身體傷害的結(jié)果，只是由于某種偶然因素造成傷害結(jié)果的，原則上要否認行為人具有傷害故意。

　　我國司法實踐的基本態(tài)度與一直做法是，相互斗毆是非法的，其中一方造成另一方輕傷害的，成立故意傷害罪。（參見(2012)虹刑初字第95號、(2011)南川法刑初字第109號。）不僅如此，在雙方均導(dǎo)致對方輕傷害時，則認定雙方的行為均構(gòu)成故意傷害罪。（參見（2012）川刑初字第126號。）

　　在此首先必須否認“相互斗毆是非法的”以及“相互斗毆致人輕傷是非法的”這種命題。

　　成立故意傷害罪，要求傷害行為具有違法性。被害人對輕傷害的承諾是否阻卻違法性？

　　應(yīng)認為，被害人對輕傷害的承諾是有效的。這是因為，法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權(quán)益。將客觀上的輕傷害與自己決定權(quán)行使之間進行比較衡量，應(yīng)當認為自己決定權(quán)的行使與輕傷害大體均衡。亦即，得到承諾造成的輕傷害，總體上沒有侵害被害人的法益，不應(yīng)認定為犯罪。

　　虹橋路刑事律師接下來所要討論的問題是，在相互斗毆中，能否認定雙方對輕傷害都有承諾？聯(lián)系被害人承諾的條件展開分析，就能說明相互斗毆并不違法。

　　第一，承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限（承諾范圍）。被害人對輕傷害具有承諾的權(quán)限。所以，相互斗毆致人輕傷的，符合此條件。

　　第二，承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力（承諾能力）。達到法定年齡的相互斗毆的雙方都具有這種能力。

　　第三，承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果（承諾對象）。在相互斗毆中，既然明知與他人斗毆的行為可能導(dǎo)致自己身受輕傷，仍然與他人斗毆，就意味著雙方都承諾了斗毆行為與斗毆結(jié)果。

　　第四，承諾必須出于被害人的真實意志。相互斗毆的雙方都不是基于對事項的認識錯誤而做出承諾的。

　　第五，必須存在現(xiàn)實的承諾。承諾本身是自我決定權(quán)的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。可以肯定的是，相互斗毆的雙方都以自己的行為表明，自己愿意與對方斗毆。

　　第六，關(guān)于是否要求行為人認識到被害人的承諾，本文認為，既然被害人同意行為人的行為與法益損害結(jié)果，就不存在受保護的法益，故不必要求行為人認識到被害人的承諾。

　　第七，承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時，相互斗毆時，承諾都發(fā)生在結(jié)果發(fā)生前，因而有效。

　　第八，經(jīng)承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。相互斗毆造成輕傷時，完全沒有超出承諾的范圍。

　　由上可見，相互斗毆致人輕傷時，完全符合被害人承諾的條件，因而并不違法。認定相互斗毆非法，實際上是以道德評判替代了法律判斷。誠然，相互約架、相互斗毆或許違反道德，但這只是道德判斷，而不是法律判斷。

　　由此來看，對于“斗毆無防衛(wèi)”的觀念可以做另一種解釋。相互斗毆不成立正當防衛(wèi)，并非因為雙方缺乏防衛(wèi)意識，也非因為雙方都是非法的，而是因為斗毆時雙方都承諾了輕傷害，放棄了法的保護，故斗毆的雙方都是合法的;由于對合法行為不可能存在防衛(wèi)，所以，“斗毆無防衛(wèi)”。

　　基于以上分析，虹橋路刑事律師主張，對于相互斗毆致人輕傷的案件，公安司法機關(guān)不必作為案件處理：既不要當刑事犯罪處理，也不要當治安案件、民事糾紛處理。
 

　　將正當防衛(wèi)認定為故意傷害罪

　　（一）將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪

　　第一類：過分要求手段相適應(yīng)，特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當為由認定為故意傷害罪。

　　虹橋路刑事律師例如，宋某在小吃攤營業(yè)時，經(jīng)過此處的孫某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友合謀、秦某對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍成輕傷。法官指出：“正當防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對不法侵害的制止，宋某持刀砍掄已超出了’制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當防衛(wèi)的立法本意。”可是，這樣的判決并不妥當。

　　其一，造成傷亡才需要通過正當防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當防衛(wèi)排除違法性。

　　其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛(wèi)行為，根本沒有超出“制止”的本意。

　　其三，只要不法侵害仍在進行，宋某當然可以繼續(xù)防衛(wèi)。

　　其四，在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較。

　　其五，“輕傷”并不符合防衛(wèi)過當中造成“重大損害”的條件。

　　第二類：認為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。

　　例如，被害人李泰容酒后伙同他人來找程某的朋友要錢，李泰容一見程某就用拳頭打程某。程某被迫還手。李泰容的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將李泰容等幾人捅傷。李泰容重傷。

　　程某不一定符合《刑法》第20條第三款規(guī)定的無限防衛(wèi)的前提條件，并不意味著，一般正當防衛(wèi)時不得造成他人重傷。正當防衛(wèi)所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害。在本案中，李泰容一方有多人，李泰容及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為，程某用隨身攜帶的水果刀將李泰容等幾人捅傷，并致李泰容重傷的行為，完全在正當防衛(wèi)的限度之內(nèi)。

　　第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導(dǎo)致將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當進而認定為故意傷害罪。

　　例如，被害人曾某盜竊后逃跑，林某協(xié)同村里群眾尋找，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，見無路可逃，便跳進蝦塘中，后溺水身亡。法院認為，曾某掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，被告人實施正當防衛(wèi)的條件并不存在，杜某陳某構(gòu)成故意傷害罪。但該判決理由明顯不能成立。

　　①在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當然可以進行正當防衛(wèi)，此時絕對不可以認為防衛(wèi)不適時，因而不能否認存在正當防衛(wèi)的前提條件。②圍捕群眾多并不意味著防衛(wèi)人數(shù)多，如果兩位防衛(wèi)人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數(shù)多少為根據(jù)判斷是否存在正當防衛(wèi)條件，明顯不當。③曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結(jié)果與被告人的行為之間沒有因果關(guān)系。

　　鑒于我國司法實踐動輒將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當?shù)默F(xiàn)實情況，虹橋路刑事律師建議，各級檢委會、審委會在討論防衛(wèi)是否過當?shù)膯栴}時，即使只有少數(shù)人主張正當防衛(wèi)，多數(shù)人主張防衛(wèi)過當，也需要傾聽乃至釆納少數(shù)人的意見。既然有少數(shù)人主張沒有超過必要限度，就大體表明并不“明顯”。

　　（二）將典型的正當防衛(wèi)認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪

　　第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。例如，陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某受輕傷。法院認為，陶某構(gòu)成故意傷害罪。在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當。陶某的行為并非故意傷害，而是正當防衛(wèi)，理由如下。

　　其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛(wèi)。一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書中清楚地說明徐某在爭執(zhí)過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應(yīng)當允許陶某對徐某的不法侵害實行正當防衛(wèi)。

　　其二，防衛(wèi)行為是足以或已經(jīng)造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當防衛(wèi)使其成為違法阻卻事由。易言之，防衛(wèi)行為與傷害行為在外表上是相同的。

　　其三，認定犯罪應(yīng)當從客觀到主觀，從違法到責(zé)任。當甲的行為客觀上完全符合正當防衛(wèi)的條件時，根本不需要過問甲當時是否具有相互斗毆或防衛(wèi)的意思。

　　其四，司法機關(guān)不可將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識認定為斗毆行為與斗毆意識。防衛(wèi)意識這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。

　　其五，即使司法機關(guān)認為正當防衛(wèi)的成立需要防衛(wèi)意識，而在難以區(qū)分行為人當時是出于斗毆意識還是防衛(wèi)意識時，必須適用存疑時有利于被告的原則。

　　第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣!”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。某日，黃某甲、黃某乙因界畔問題產(chǎn)生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時許，兩人遇見后開始互罵推擋，黃某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現(xiàn)抓痕。黃某乙說：“你再抓，我就是一鏟子。”黃某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準備打黃某甲，后自行扔掉。法院認為，黃某乙構(gòu)成故意傷害罪。在本文看來，這樣的判決也是錯誤的。

　　前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推入水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當然可以防衛(wèi)。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當?shù)摹Ｔ谀橙思磳嵤┎环ㄇ趾r，任何人都有權(quán)發(fā)出警告。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，而是為了提醒黃某甲不要繼續(xù)實施不法侵害。質(zhì)言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛(wèi)意識。③黃某乙的警告內(nèi)容更不影響其客觀行為屬于正當防衛(wèi)。從事實上看，黃某乙對防衛(wèi)行為也有明顯克制，是在防衛(wèi)意識支配下制止黃某甲的不法侵害。

　　第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。①《刑法》第20條并沒有將事先有準備的防衛(wèi)行為排除在正當防衛(wèi)之外。②對方的行為是不是不法侵害、不法侵害是否正在進行，需要根據(jù)法律與事實做岀判斷，而不是以防衛(wèi)人事先已否預(yù)見為判斷標準的。③防衛(wèi)人事先做好防衛(wèi)準備，可以表明防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識，而不能證明防衛(wèi)人有相互斗毆的意識。④正當防衛(wèi)以具有必要性前提，不像緊急避險那樣要求補充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能進行正當防衛(wèi)。既然如此，就不能否認預(yù)先做準備的人成立正當防衛(wèi)。

　　第四類情形是，乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。例如，被告人武某柱因與被害人武某某的父親有矛盾，武某某揚言要報復(fù)武某柱。2010年9月18日11時，武某柱到派出所報案。同日13時，武某某到武某柱租房處找其理論，雙方發(fā)生爭執(zhí)，武某某用拳頭將武某柱妻子朱某某面部打傷。武某柱在與武某某廝打過程中，隨手拿起身旁三輪車上鐵撬杠將武某某頭部打傷。法院認為,武某柱構(gòu)成故意傷害罪。

　　應(yīng)認為雙方有矛盾時，并不意味著雙方在發(fā)生暴力沖突時必然是相互斗毆。雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬于不法侵害，另一方當然可以進行正當防衛(wèi)。所以，武某柱的行為是正當防衛(wèi)，而不成立故意傷害罪。

　　本文主張確立如下規(guī)則：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬于不法侵害,后動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應(yīng)認定為正當防衛(wèi)，而不應(yīng)當認定為相互斗毆，更不應(yīng)當認定為故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應(yīng)當認定為故意傷害罪。上海故意傷害案件律師