上海刑事律師刑事會見　現在，2020年已經過去，專門的掃黃斗爭即將結束，而“懲貪開傘”仍然是法治進程中的正常機制。2010年7月8日，中央政法委在北京召開會議，協調組織全面推進國家政法隊伍教育整頓試點工作。2020年7月至10月，開展試點工作，旨在徹底查處黑惡勢力的“保護傘”，徹底整頓執法和司法腐敗，徹底查處十八大以來沒有收斂或停止的腐敗問題。建議今后在全國政法系統逐步推進試點工作。

　　中央紀委國家紀委網站顯示，截至2020年10月7日，已有1546名政法機關領導干部主動向組織認罪，373人立案審查，1040人受到處分。此外，今年7月以來，中央紀委網站報道，政法系統至少有30名省級管理干部[3]。

　　二、黑職務犯罪的界定。

　　在傳統刑法意義上，“黑職務犯罪”不是一個復合概念，而是國家工作人員與黑社會犯罪交叉競爭形成的復合概念。對涉黑職務犯罪的研究應以職務犯罪為基礎，辯護律師應明確職務犯罪與黑社會性質組織犯罪的表現形式及其關系，界定其概念，為涉黑職務犯罪提供更準確有效的辯護。

　　事實上，“職務犯罪”不是一個法律概念，而是司法實踐和學術界對這類犯罪的總稱。高銘暄教授將其界定為:“利用職務上的便利，貪污公共財產，收受賄賂或者濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊，損害國家工作人員的工作行為廉潔性或者國家工作人員的正常管理活動”，主要包括《刑法》(特別規定)第八章規定的違反工作行為廉潔性的貪污賄賂犯罪和《刑法》(特別規定)第九章規定的違反國家機關正常性的貪污賄賂犯罪八種

　　顧名思義，“涉黑”是一種與黑社會組織關系密切的犯罪行為。《刑法》第二百九十四條對組織、領導、參加黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會組織罪作了明確規定。根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》第五條規定，黑社會組織具有四個特點:一是人數眾多，人員組織相對完整；二是有經濟實力，通過犯罪或其他手段獲取經濟利益；三是多次有組織犯罪；第四，危害嚴重。

　　通過對上述“涉黑”和“職務犯罪”的分析，我們還可以看到，涉黑職務犯罪的概念不斷被提出，即國家工作人員組織、領導和參與黑社會組織及其犯罪活動，或者包庇、縱容、保護和參與黑社會組織及其犯罪活動，嚴重侵害我國刑法保護的社會關系，危害國家安全、社會秩序和司法權威的行為，應當受到處罰。[6]

　　三、黑色職務犯罪的基本特征。

　　主題是國家工作人員。

　　參與或協助涉及黑人社會犯罪的主體必須具備一定程度的國家權力，才能達到利用國家權力為黑社會組織犯罪提供幫助的目的。從司法實踐來看，黑職務犯罪的主體絕大多數是黨政干部和司法機關干部。《刑法》第二百九十四條第七款規定了窩藏、縱容黑社會組織罪，采用“國家工作人員”和“國家工作人員”兩種表述。

　　《刑法》第九十三條第一款規定，國家工作人員是指在國家機關中從事公務的人員。國家工作人員，即在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，視同國家工作人員。從以上概念不難看出，國家工作人員的認定主要包括以下兩個條件:一是國有公司、企事業單位、人民團體或上述機關委派到其他單位的人員；二是依法執行公務的行為。

　　我國刑法已經規定了國家工作人員的概念，但是國家工作人員的概念并沒有明確界定。張明楷教授認為，國家工作人員是指在國家立法、行政、司法和軍事機關中從事公務的人員，不包括在國有企業、事業單位中從事公務的人員。[8]

　　可以看出，國家工作人員涵蓋的范圍最廣，包括《刑法》第九十三條第二款所述的國家機關工作人員和準國家工作人員。文章認為，社會職務犯罪的主體更適合認定為國家工作人員，主要有兩點考慮:一是從司法實踐的角度看，有利于有效打擊涉黑職務犯罪。在各級立法、司法、行政、軍事機關任職的國家工作人員可以利用職權為黑社會組織的實際犯罪行為提供便利，從事國家公務行為的準國家工作人員也可以利用其所謂的領導、組織、監督和管理職務為黑社會組織實現上述目標。如果不包括這些科目，就無法有效打擊涉及黑工作的犯罪。第二，黑色職務犯罪應與職務犯罪主體的范圍相一致；由于職務犯罪是一種特殊的犯罪類型，從邏輯體系上看，涉黑職務犯罪的主體范圍應與職務犯罪的主體范圍相一致。如前所述，職務犯罪的主體是國家工作人員，而不是國家工作人員。

　　在工作中發揮作用。

　　雖然涉黑職務犯罪屬于涉黑職務犯罪范疇，但并非所有的國家工作人員涉黑職務犯罪都應歸入其中，但歸根結底是一種特殊的涉黑職務犯罪，必須符合利用職權犯罪的要求。關于利用職務之便認定職務犯罪，學術界仍有不同看法。本文認為，應當以國家工作人員的權力屬性為核心進行分析，即利用自己的職權積極組織或者故意縱容黑社會組織犯罪，利用職務和影響力為黑社會組織犯罪提供幫助等。，主要是考慮到國家工作人員的身份本來就被賦予了權力屬性，而在實踐中，職務犯罪的主體利用職務和影響力為其他機關和部門的工作人員提供便利、謀取不正當利益的情況仍然很多。

　　違法侵權的嚴重程度和多層次。

　　從法律上講，國家工作人員應當履行職責，這既是一種權力，也是基于國家工作人員地位的義務。但是，在國家工作人員沒有依法公正履行職責的情況下，利用職權為黑社會性質的有組織犯罪提供便利，不僅破壞社會秩序，侵害他人權益，而且損害國家工作人員的廉潔公正，損害政府形象，對社會的危害更大。

　　涉及黑罪的犯罪屬于故意犯罪的范疇。

　　根據《刑法》第十四條第一款第(九)項和《最高人民法院、最高人民檢察院公安部關于辦理黑社會性質組織刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條第(十)項規定，涉黑職務犯罪是指國家工作人員故意實施的犯罪，不構成本罪。認定故意犯罪，要實現認知因素和意志因素的統一。在認知因素上，要求行為人知道自己實施了侵害合法利益的行為，但不要求其行為的危害后果或危害后果涉及黑社會性質的有組織犯罪。意志因素方面，行為人積極追求或允許有害結果的發生。

　　4.與黑人職務犯罪有關的犯罪。

隨著黑色職務犯罪領域的不斷擴大，犯罪形式也呈現出多樣化和復雜化的發展趨勢。目前，司法實踐中涉及職務犯罪的犯罪主要包括組織、領導和參與黑社會組織犯罪，以及包庇、縱容黑社會組織犯罪。普通犯罪分子在參與或實施黑社會性質組織犯罪的過程中，不可避免地會有其他行為，如依法追究負有監督責任的國家工作人員不履行職責、玩忽職守、縱容、保護甚至支持、包庇犯罪分子，同時伴隨貪污賄賂，涉及貪污賄賂、玩忽職守、故意泄露國家秘密、巨額財產來源不明罪等。

　　有學者梳理了1999年以來我國已審結的涉黑職務犯罪案件，選取了16個典型案例進行分析:在這16個案例中，64%犯有受賄罪，30%犯有窩藏、縱容黑社會組織罪。