刑法修正案（十一）第二十六條對刑法第二百三十六條作出重大調整，對性侵未成年人的相關犯罪作出進一步的完善，修改條款加強了對奸淫幼女的打擊力度，并且新增負有照護職責人員性侵罪，增進了對未成年人的法律保護。尤其在強奸婦女、奸淫幼女處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑中增加了兩種情形：一是在公共場所當眾奸淫幼女的，二是奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的。司法實踐中曾出現多起量刑畸輕案例引發熱議，例如發生在福建省惠安縣的兩起奸淫幼女案，一名5歲幼女和一名7歲幼女分別被陳某、黃某強奸，因上述二被告人歸案后均自愿認罪認罰，予以從寬處理，法院判決二被告人有期徒刑四年六個月。判決后引起網友熱議，認為如此判決結果量刑畸輕。刑法修正案（十一）實施后，有必要進一步分析對奸淫不滿十四周歲幼女的“從重處罰”的理解與適用。
一、從重處罰要根據被害人的年齡、被害人與行為人的關系有所區別
（一）被害人的年齡
《性侵意見》第25條規定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：……（4）對不滿十二周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的。
刑法修正案（十一）第二十六條規定：將刑法第二百三十六條修改為：……強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：……（五）奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的。
從上述兩個規定來看，在刑法修正案（十一）未施行之前，奸淫不滿十四周歲的幼女從重處罰的幅度應根據不同的被害人年齡分為兩個檔次：被害人已滿十二周歲未滿十四周歲和不滿十二周歲，但在刑法修正案（十一）施行之后，針對不同的被害人的年齡，奸淫不滿十四周歲的幼女從重處罰的幅度應根據被害人已滿十二周歲未滿十四周歲、已滿十周歲不滿十二周歲、不滿十周歲三個檔次逐漸遞升，其中奸淫不滿十周歲的幼女的量刑起點明確為十年以上有期徒刑，作為情節加重犯升檔處理。如此一來，同時也相應地提高了被害人已滿十二周歲未滿十四周歲和已滿十周歲不滿十二周歲的從重幅度。
（二）被害人與行為人的特殊關系
刑法修正案（十一）第二十七條規定：在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一：對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。上述規定的對象限定在已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，而刑法第二百三十六條第一款針對的是婦女，第二款針對的是不滿十四周歲的幼女，也就是說，如果具有上述特殊關系的行為人與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系，構成負有照護職責人員性侵罪；如果具有上述特殊關系的行為人強奸滿十四周歲以上婦女的，依照處罰較重的規定即強奸罪定罪處罰；如果具有上述特殊關系的行為人與不滿十四周歲的幼女發生性關系，符合刑法第二百三十六條第二款的規定。換言之，刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第一款的主要區別在于是否以暴力、脅迫或者其他手段發生性關系，刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款的主要區別在于被害人是否滿十四周歲。由此可見，被害人與行為人的特殊關系不是刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款此罪與彼罪的分水嶺。
根據《性侵意見》第25條規定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：（1）對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的。由此可見，被害人與行為人的特殊關系是刑法第二百三十六條第二款從重處罰的依據之一。值得一提的是，是否認定具有“共同家庭生活關系”，一是要看是否確實形成事實上的共同生活關系，如事實上的撫養關系、監護關系；二是要看是否存在共同生活的長期性、確定性和穩定性。如果僅是短時間的共同居住或者僅有幾次共同居住，一般不認為是“共同家庭生活關系”，尚不具備負有照護職責。
二、是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度
我國刑法第二百三十六條第一款規定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。第二款規定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。第一款是強奸罪的基本規定，第二款是強奸罪的法律擬制；第一款是針對婦女的犯罪，第二款是針對幼女的犯罪；第一款明確是以暴力、脅迫或者其他手段違背被害人意志，第二款除了違背被害人意志之外還包括未違背被害人意志；第一款是量刑的基本規定，第二款則明確要從重處罰。基于此，刑法第二百三十六條第一款和第二款雖然都是對強奸罪的犯罪構成的規定，但是兩者之間存在較大差異，尤其是對第二款的規定，如何理解“從重處罰”，是一個極富實踐價值的理論問題，關系到司法實踐中的具體適用。
奸淫幼女型的強奸罪可以分為強制型奸淫幼女和非強制型奸淫幼女。浦東源深律師對于采取暴力、脅迫或者其他手段，違背被害人意志的奸淫幼女型的強奸罪，不僅完全符合刑法第二百三十六條第一款所規定的普通強奸罪的構成要件，侵犯了婦女性的自我決定權，而且還嚴重侵犯了幼女的身心健康，其法益侵害比普通強奸罪更為嚴重，也違背了國家對幼女進行特殊保護的公共政策，對其從重處罰有客觀依據。
對于沒有采取暴力、脅迫或者其他手段，未違背被害人意志的奸淫幼女型的強奸罪，有觀點認為不能從重處罰，只要處以強奸罪的一般刑罰即可。其主要理由是“在被害人同意的奸淫幼女型的強奸罪中，由于行為人沒有采用暴力、脅迫或者其他手段，沒有違背被害人的意志，如果這種行為是針對已滿十四周歲的女性實施，根本就不構成犯罪，立法者之所以會將這種沒有采取強制手段，也沒有違背被害人意志的奸淫行為規定為犯罪，就是考慮到被害人是未滿十四周歲的幼女，這種特殊的犯罪對象是強奸罪的構成要件之一。如果把未滿十四周歲的幼女又當做從重處罰的量刑因素，就違背了刑法中禁止重復評價原則。如果行為人根本就沒有采取暴力、脅迫或者其他手段強奸幼女，而是因為征得幼女的同意或者幼女主動要求而發生性關系，其行為根本就沒有溢出普通強奸罪的構成要件范圍，雖然也以強奸論，但也不能從重處罰”。
浦東?源深律師認為上述觀點是不能成立的。一是從認識的要求來看，對于強制型的奸淫幼女行為，無論行為人主觀上是否“明知”被害人為幼女，皆以強奸罪定罪處罰。對非強制型的奸淫幼女行為，根據“兩高兩部”《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）的規定，要求行為人主觀上知道或者應當知道被害人為幼女，即須具備主觀“明知”。可見我國刑法對強制型奸淫幼女與非強制型奸淫幼女在犯罪構成上的規定不盡一致。二是從侵害的法益來看，強奸罪所侵害的法益因對象不同而有所差異。在被害人是婦女的情形下，犯罪侵犯的法益是婦女的不可侵犯的自由權利，即婦女拒絕與合法配偶以外的任何男子發生性行為的權利。在被害人是幼女的情形下，奸淫行為侵犯了幼女的身心健康，因為奸淫幼女容易給幼女造成生理創傷，容易影響幼女人格的健康成長。從形式上看，不滿十四周歲的幼女是奸淫幼女定罪的構成要件之一，但是刑法第二百三十六條第二款之所以規定要從重處罰，其實質在于奸淫不滿十四周歲的幼女所侵害的法益。三是從被害人的意志來看，由于不滿十四周歲的幼女對性行為缺乏辨別和認識能力，不論行為人采用什么手段，也不論幼女是否同意，只要有與其發生性關系的行為就構成犯罪。奸淫幼女的行為是否以暴力、脅迫或者其他手段等方式實施，則非所問。因此，強行奸淫婦女的行為和奸淫幼女在是否違背被害人意志上沒有質的區別：強行奸淫婦女是行為人使用暴力、脅迫或者其他手段等方法進行奸淫，從而體現了違背婦女意志。而奸淫幼女的情況下，由于刑法認為幼女對性行為的同意在法律上無效，仍屬于強行奸淫的范疇。因此，從被害人的意志來看，對于奸淫幼女的行為，在刑法上均認為違背了被害人意志奸淫幼女，與是否使用暴力、脅迫或者其他手段等方法無關。
綜上，我國刑法中的奸淫幼女，無論是否使用暴力、脅迫或者其他手段等方法，均認為違背了不滿十四周歲的幼女的意志，然而，如果行為人使用暴力、脅迫或者其他手段等方法奸淫不滿十四周歲的幼女，表現出比未采取強制方法更為嚴重的社會危害性和主觀惡性。正如《性侵意見》第25條規定，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：……（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的。上述規定也從側面佐證了使用暴力、脅迫或者其他手段等強制手段實施奸淫行為影響到從重處罰的幅度。因此，被害人系不滿十四周歲的幼女是從重處罰的根本依據，是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度，具體到個案僅是量刑上的體現，即違背被害人意志的奸淫幼女的從重幅度應高于未違背被害人意志的奸淫幼女。
綜上，浦東?源深律師認為，被害人系不滿十四周歲的幼女是從重處罰的根本依據，是否采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女影響到從重處罰的幅度，即無論是否違背被害人意志而奸淫不滿十四周歲的幼女，都應當從重處罰，但違背被害人意志的奸淫幼女的從重幅度應高于未違背被害人意志的奸淫幼女。從刑法修正案（十一）實施后，針對不同的被害人年齡，從重的幅度應根據被害人已滿十二周歲未滿十四周歲、已滿十周歲不滿十二周歲、不滿十周歲三個檔次逐漸遞升，其中奸淫不滿十周歲的幼女作為情節加重犯升檔處理；被害人與行為人的特殊關系不是刑法第二百三十六條之一與刑法第二百三十六條第二款此罪與彼罪的分水嶺，而是奸淫幼女從重處罰的依據之一。上海專業刑事律師所