一、如何處理組織賣淫罪的教唆犯？

　　前述關(guān)于組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分的各種觀點，大多忽略了組織賣淫罪的教唆犯?？梢钥隙ǖ氖?，對于教唆他人組織賣淫的，只能認(rèn)定為組織賣淫罪，而不可能認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。這是因為，組織賣淫罪教唆犯的教唆行為是引起他人實施符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件的不法行為，不可能評價為協(xié)助組織賣淫的行為。既然如此，就不可能將組織賣淫罪的教唆行為認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

　　但是，這并不意味著組織賣淫罪的教唆犯均為組織賣淫罪的主犯。根據(jù)我國《刑法》第29條第1款的規(guī)定，如果教唆者在共同犯罪中起主要作用，就按主犯處罰，如果起次要作用，就按從犯處罰。所以，組織賣淫罪的教唆犯，完全可能成立組織賣淫罪的從犯，而不可能成立協(xié)助組織賣淫罪。問題是如何判斷教唆者是起主要作用還是起次要作用？本文的看法是，因為教唆犯以被教唆犯原本沒有產(chǎn)生犯意為前提，所以，倘若只是引起了被教唆者實施構(gòu)成要件行為的意思，那么，在此范圍內(nèi)各教唆犯所起的作用不會有什么區(qū)別。由此可見，所謂在共同犯罪中所起的作用，實際上是指在引起被教唆者實施構(gòu)成要件行為的意思之外，是否就如何實施犯罪進(jìn)行了共謀、被教唆犯是否按照共謀內(nèi)容實施犯罪，或者是否實施了其他促進(jìn)構(gòu)成要件實現(xiàn)的行為。如果得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)為教唆者在共同犯罪中起到了主要作用，構(gòu)成共謀共同正犯。

　　浦東張江刑事律師綜上所述，組織賣淫罪只有正犯、共同正犯與教唆犯之分，不存在正犯與幫助犯之分因為對幫助犯均應(yīng)按協(xié)助組織賣淫罪論處、，其中的共同正犯包括實行共同正犯與共謀共同正犯。如果教唆者在組織賣淫活動中起到了主要作用，則屬于共謀共同正犯，對組織賣淫罪的罪行承擔(dān)全部責(zé)任，不能適用從犯的處罰規(guī)定。如果教唆者只是單純引起他人實施組織賣淫的行為，則應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪的從犯，并適用從犯的處罰規(guī)定。除此之外的參與人，即使客觀上安排賣淫者與嫖客實施性行為，也應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。例如，在賣淫場所工作的參與人，即使與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的，也并不當(dāng)然成立組織賣淫罪，完全可能成立協(xié)助組織賣淫罪。再如，在組織賣淫犯罪中充當(dāng)“代聊手”招攬嫖客的，只能認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

　　二、協(xié)助組織賣淫罪有無主從犯之分？

　　有學(xué)者指出：“協(xié)助組織賣淫罪是刑法分則中極為獨(dú)特的一罪。立法者不惜在刑法總則的共犯規(guī)定中捅開一道口子，也要把本質(zhì)上屬于組織賣淫罪從犯的行為獨(dú)立設(shè)罪，以求對一切與組織賣淫相關(guān)聯(lián)的行為納入定罪范圍……此舉使得在組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在從犯；協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪中，也不存在主犯。連協(xié)助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪，都就成了問題。”本書難以贊成這種觀點。

　　首先，既然協(xié)助組織賣淫罪是一個獨(dú)立的犯罪，而且是故意犯罪，當(dāng)然可能成立共同犯罪。如果認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪不存在共同犯罪，就意味著組織賣淫案件中的多名協(xié)助者均為同時犯，均只對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這顯然不妥當(dāng)。多名協(xié)助者共同實施協(xié)助行為，每個人的行為均與全部結(jié)果之間具有因果性，均應(yīng)對全部結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　其次，由于協(xié)助組織賣淫罪是一個獨(dú)立的犯罪，法條所規(guī)定的“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為”就是構(gòu)成要件行為，即正犯行為。于是，協(xié)助組織賣淫罪有正犯、共同正犯、從犯、脅從犯之分。協(xié)助組織賣淫的教唆犯，如果起主要或者重要作用，則構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪的共謀共同正犯，否則按從犯處罰。

　　最后，如果不承認(rèn)協(xié)助組織賣淫罪中存在從犯，就必然導(dǎo)致處罰的不均衡。一方面，原本任何共同犯罪中都可能存在主從犯，對于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。如果認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪沒有從犯，便導(dǎo)致本罪中的從犯均按正犯處罰，這就造成組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的處罰與其他犯罪不協(xié)調(diào)。另一方面，如果不承認(rèn)協(xié)助組織賣淫罪存在從犯，就導(dǎo)致對協(xié)助組織賣淫罪的參與人之間的處罰不協(xié)調(diào)。浦東張江刑事律師反過來說，只有承認(rèn)協(xié)助組織賣淫罪存在從犯，才可以克服處罰不均衡的現(xiàn)象。此外，由于協(xié)助組織賣淫罪的法定刑存在較大幅度，區(qū)分主從犯有利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

　　事實上，司法實踐也普遍承認(rèn)協(xié)助組織賣淫罪的從犯。有法官統(tǒng)計，“協(xié)助組織賣淫罪區(qū)分主從犯并不鮮見，且一般不以其所依附的組織賣淫活動選擇法定刑……在113起協(xié)助組織賣淫案件裁判文書中，有21起明確區(qū)分主從犯。”在具體案件中，區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪的主犯與從犯，也并不困難。例如，某市“月光假日溫泉酒店”自營業(yè)以來，酒店總經(jīng)理陶某、副總經(jīng)理吳昌某利用酒店保健部長期招募和組織多名賣淫女向嫖客賣淫以牟利。被告人陳某任保健部主管，對保健部服務(wù)員和賣淫女進(jìn)行考勤和日常管理。被告人張思某任經(jīng)理，負(fù)責(zé)包括保健部在內(nèi)的全面工作。被告人趙某、吳某任保健部服務(wù)員，負(fù)責(zé)接待嫖客并向其介紹性服務(wù)的項目價格和安排賣淫女提供性服務(wù)等。在本案中，陳某、張思某是協(xié)助組織賣淫罪的主犯，趙某、吳某則是協(xié)助組織賣淫罪的從犯。
 

　　三、組織賣淫與協(xié)助組織賣淫是否可能成立牽連犯？

　　浦東張江刑事律師在此所要討論的問題是，組織賣淫者既實施了典型的組織賣淫的行為，又實施了招募、運(yùn)送等協(xié)助組織賣淫的行為的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

　　首先，應(yīng)當(dāng)肯定的是，對這種情形不能實行數(shù)罪并罰。1、即使認(rèn)為組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，但由于二者侵害的是相同法益，在數(shù)行為僅侵害一個法益的情形下，缺乏實行數(shù)罪并罰的實質(zhì)根據(jù)。2、如前所述，組織行為的外延極為寬泛，不能一概認(rèn)為，招募、運(yùn)送賣淫人員等行為不屬于組織賣淫構(gòu)成要件行為。換言之，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪并不只是從行為形式上所作的區(qū)分，更重要的是從實質(zhì)作用上所作的區(qū)分。3、在行為成立組織賣淫罪的前提下，如果同時實施了外表上屬于協(xié)助組織賣淫的行為，實行數(shù)罪并罰，必然導(dǎo)致處罰的不均衡。例如，甲在組織賣淫案件中實施三種具體行為，該三種行為均為組織賣淫罪的典型的構(gòu)成要件行為；乙在組織賣淫案件中也實施三種具體行為，其中兩種行為為組織賣淫罪的典型的構(gòu)成要件行為，另一種行為外表上是協(xié)助組織賣淫的行為。如若對后者實行數(shù)罪并罰，就可能導(dǎo)致對后者的處罰重于前者，這顯然不當(dāng)。

　　其次，對上述情形不應(yīng)按牽連犯處罰。一種觀點認(rèn)為，“鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協(xié)助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系從中取利的行為，而沒有實施協(xié)助賣淫行為時，就不符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為。當(dāng)犯罪人同時實施了組織賣淫與協(xié)助組織賣淫兩個行為時，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據(jù)牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數(shù)罪并罰的問題。”這種觀點不無疑問。1、將組織賣淫罪的行為限定為“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為”明顯不當(dāng)。按照這種觀點，協(xié)助組織賣淫罪的不法性可能重于組織賣淫罪，這不符合刑法對二罪法定刑的規(guī)定。反過來說，“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為”，完全可能是協(xié)助組織賣淫的行為。2、牽連犯屬于科刑的一罪，并不是僅按一罪定性，而是認(rèn)定為數(shù)罪，但僅按其中的重罪處罰而已。然而，一旦認(rèn)定為數(shù)罪，或者即使不認(rèn)定為數(shù)罪僅承認(rèn)牽連犯觸犯兩個罪名，就必然認(rèn)為上述行為人的行為同時觸犯了組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，因而出現(xiàn)“組織者自己協(xié)助自己組織賣淫”的不符合生活常理的現(xiàn)象。

　　最后，對于上述情形只需要評價為包括的一罪，從一重罪論處一般以組織賣淫罪論處、。如上所述，組織賣淫罪中的組織行為的外延相當(dāng)寬泛。只要行為人的行為構(gòu)成組織賣淫罪，其實施的任何行為均可評價在組織賣淫罪中。反之，如果行為人僅實施了協(xié)助組織賣淫的行為，則不能將組織賣淫的行為評價在其中。當(dāng)然，如果行為人甲不僅自己組織他人賣淫，而且還協(xié)助乙組織他人賣淫，則可能實行數(shù)罪并罰。
 

　　四、能否全面肯定組織賣淫罪的從犯？

　　上述多數(shù)觀點除第五種觀點外、基本上全面肯定了組織賣淫罪的從犯幫助犯、，但全面肯定組織賣淫罪的從犯存在兩個重大疑問。

　　首先，全面肯定組織賣淫罪的從犯，就意味著對部分組織賣淫罪的從犯可以適用《刑法》第27條的規(guī)定進(jìn)而免除處罰，這一點恐怕與刑法對協(xié)助組織賣淫罪規(guī)定獨(dú)立的法定刑不協(xié)調(diào)。一方面，刑法對協(xié)助組織賣淫罪規(guī)定的獨(dú)立法定刑輕于組織賣淫罪的法定刑，這使組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的主犯包括正犯與共同正犯，下同、相比，事實上能夠得到較輕的處罰。另一方面，刑法對協(xié)助組織賣淫罪規(guī)定獨(dú)立的法定刑，就表明對協(xié)助組織賣淫罪的主犯不得免除處罰。如果全面肯定組織賣淫罪的從犯，就必然導(dǎo)致部分組織賣淫罪的從犯可能被免除處罰。然而，所謂組織賣淫罪的從犯的不法程度完全可能重于協(xié)助組織賣淫罪的主犯，后者卻不可能被免除處罰。這不僅不符合刑法的基本精神，而且必然導(dǎo)致對組織賣淫罪從犯的處罰與對協(xié)助組織賣淫罪主犯的處罰不協(xié)調(diào)。

　　或許有人認(rèn)為，本文的觀點會導(dǎo)致對協(xié)助組織賣淫罪的處罰過重。但是，事實上不會如此。如后所述，由于協(xié)助組織賣淫罪是一項獨(dú)立的犯罪，對協(xié)助組織賣淫的行為并非均以正犯、共同正犯論處。如果教唆他人協(xié)助組織賣淫的行為人在協(xié)助組織賣淫的共同犯罪中起次要作用，則適用《刑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；同樣，對協(xié)助組織賣淫罪中的從犯幫助犯、、脅從犯也完全可能免除處罰。顯然，將組織賣淫案件中雖然實施了部分形式意義上的組織行為如被組織者雇用僅安排嫖客與賣淫人員發(fā)生性關(guān)系、，但并非組織賣淫罪的主犯的行為認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪，然后在協(xié)助組織賣淫罪中區(qū)分主犯、從犯、脅從犯，才最有利于實現(xiàn)量刑的合理化。

　　其次，全面肯定組織賣淫罪的從犯，會導(dǎo)致組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分成為難題，不利于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪。誠然，組織行為與協(xié)助組織的行為，在用語上是可以區(qū)分的，但除了教唆犯之外，在具體案件中難以甚至不可能區(qū)分組織賣淫罪的幫助犯與協(xié)助組織賣淫罪。除了前述理由外，還因為“組織”是一個外延相當(dāng)寬泛的概念。例如，租用賣淫場地、招聘管理人員、招募賣淫人員、控制或者管理賣淫人員、招攬嫖客、管理賣淫場所、安排嫖客與賣淫人員發(fā)生性關(guān)系等行為，都可謂組織他人賣淫的行為內(nèi)容。另外，既然是“協(xié)助組織賣淫”，所協(xié)助的當(dāng)然是組織行為，但參與組織賣淫與協(xié)助組織賣淫在日常用語中也不會存在什么區(qū)別。例如，即使將廣義的組織限定為組建賣淫組織和策劃、指揮賣淫活動，在現(xiàn)實生活中也難以區(qū)分參與組建、策劃、指揮與協(xié)助組建、策劃、指揮。所以，除教唆犯以外，試圖從客觀行為方面區(qū)分組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪，不具有可操作性。例如，一種觀點指出：“通常情況下，組織賣淫中的控制包括對賣淫人員的人身控制或財物控制，兩者居其一即可。只有如此，方能使賣淫活動具有協(xié)調(diào)性及組織性。所謂人身控制，是指設(shè)置或變相設(shè)置賣淫場所，通過制定上下班及考勤制度、收取押金等方式，對賣淫人員在營業(yè)時間段的人身進(jìn)行管理或控制；所謂財物控制，是指通過統(tǒng)一定價、收取嫖資、安排嫖客、對賣淫人員發(fā)放分成或工資等手段對賣淫人員的收入予以直接管理或控制。”然而，組織賣淫罪中的主犯，一般不會以自己的身體動作直接控制賣淫人員的人身與財物，而是指使、安排員工直接控制賣淫人員的人身與財物；而受指使、被安排從事控制賣淫人員的行為，也只是協(xié)助主犯組織賣淫，而并非組織賣淫的主犯。

　　還有觀點認(rèn)為，組織賣淫罪的從犯不是協(xié)助組織賣淫罪。因為組織賣淫罪共犯中的從犯與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，所以這兩種罪的界限清晰，不管是理論上，還是實踐中，都不能混淆：組織賣淫共犯的從犯應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定性，并按照他們在共同犯罪中起的作用和《刑法》第27條的規(guī)定處刑，而決不能把組織賣淫共同犯罪中的從犯，作為協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。但在本文看來，這種觀點難以成立。一方面，雖然從刑法規(guī)定方式來說，組織賣淫罪共犯中的從犯與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，但協(xié)助組織賣淫罪原本就包含了幫助犯的正犯化，也可謂從犯的主犯化，對于沒有被正犯化的幫助犯，也必須適用協(xié)助組織賣淫罪的規(guī)定。既然如此，就不能將組織賣淫罪的部分從犯保留在組織賣淫罪中，將另一部分從犯歸入?yún)f(xié)助組織賣淫罪。按照上述觀點，對同樣是在組織賣淫犯罪中起次要或者輔助作用的參與人，卻適用不同的法定刑予以處罰，這可能導(dǎo)致處罰的不均衡。另一方面，浦東張江刑事律師從司法實踐上說，認(rèn)為組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的界限清晰，也不符合事實。即使持上述觀點的作者設(shè)立了有無共同的直接故意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但如前所述，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)沒有法律根據(jù)，也并非在任何場合都容易區(qū)分。

　　總之，沒有必要全面肯定組織賣淫罪的從犯，對于在組織賣淫罪中起次要作用或者幫助作用的行為，均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪，既不違反罪刑法定原則，也能充分實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則因為《刑法》第358條第4款對協(xié)助組織賣淫罪所規(guī)定的法定刑并不輕、。試圖全面肯定組織賣淫罪的從犯的觀點，只會給司法機(jī)關(guān)徒增麻煩。上海刑事律師在線解答